FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ DOM Mål nr 2483-13 2485-13 Sida 1 (8) Avdelning 1 2013 -05- 1 5 Meddelad i Malmö SÖKANDE KONKURRENSVERKET DAB Dental AB, 556005-0048 Box 423 194 04 UpplandsVäsby 2013-05- 1 7 Dnr ,· Ombud: advokatenJerker Alm Advokatfirman Vinge KB Box 1064 Avd KSnr Aktbll 251 10 Helsingborg MOTPARTER 1. Region Skåne 291 89 Kristianstad målnr2483-13 målnr2485-13 Överprövning enligt lagen(2007:1091) om offentligupphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår DAB Dental AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. 2. Malmö Högskola 205 06 Malmö Ombudför 1 och2: Patrik Kastberg Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN Dok.Id 153898 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon 040-35 35 00 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 040-97 24 90 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2483-13 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND '\ :·}movivi:.i�tf[��i��l��lneochMalmöHögskola(regionen) genomförensamordnad .i '. }" ··� 'I '21lupp1iandlirlg av dental allmän förbrukning- endodonti, dnr 1202555. Upp- . ha�cllirtg�J genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Enligt tilldel- l' ··• ;. : f., ,•, . .. första'.pl�tsl ochDABDental AB(DAB) på andra plats. ··. n�p��p_e;.i4i harPlandentForssbergsDental AB(Plandent) placerat sig på YRKANDE OCH INSTÄLLNING DAB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att en ny utvärdering genomförs utan beaktande avPlandents anbud. Som grund för sin talan anförDABbl.a. följande. Bruksanvisningar I punkt 2.1.9 i kravspecifikationen anges att till anbudet ska bifogas rele­ vant dokumentation, såsom exempelvis bruksanvisning. Plandents anbud saknar bruksanvisningar för produkterna i positionerna21-27.Regionen lägger en felaktig innebörd i kravet.Kravet kan analyseras enligt följande I) Är det ett obligatoriskt krav? Il) Vilket är i så fall det obligatoriska mo­ mentet? Kravet innehåller ett obligatoriskt moment och det som ska bifo­ gas är relevant dokumentation. Därefter kommer en exemplifiering på vad relevant dokumentation kanvara.Regionen blandar ihop den obligatoriska delen med den ex emplifierande delen på vad den relevanta informationen kan utgöras av. Det är inte frivilligt att lämna in en bruksanvisning om den utgör relevant information. Ordet ex empelvis är följaktligen endast en re­ dovisning av med vilken handling kravet på relevant information kan upp­ fyllas, däremot inte en möjlighet för anbudsgivaren att avstå från att inge dokumentation när produkten är sådan att relevant information ska bifogas Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2483-13rn. fl. I MALMÖ Avdelning 1 anbudet.Detär givetattbruksanvisningförrotfyllningsmedelärrelevant information och nödvändig. De handlingar somPlandent bifogat sitt anbud för att uppfy lla kravet innehåller delvis relevant information men saknar också till stor del relevant information bl.a. saknas information om inter­ aktioner, biverkningar, stelningstider etc. För samtliga angivna förhållan­ den behöver man en bruksanvisning för att kunna nyttja produkten på ett korrekt sätt. Relevant information saknas följaktligen i Plandents anbud och anbudet skulle rätteligen ha förkastats. Rotfyllningsmedel Det är ett obligatoriskt krav för position 23 att rotfyllningsmedel ska passa varm guttaperka. Det rotfyllningsmedel somPlandent offererat passar inte varm guttaperka. Vid kontakt med produktens tillverkare harDABfått information om att det offererade rotfyllningsmedlet inte är lämpligt för varm guttaperka.Plandents anbud borde därmedförkastas. Säkerhetsdatablad Det är ett obligatoriskt krav att säkerhetsdatablad ska bifogas samt uppfy lla gällande krav för säkerhetsdatablad.Plandents anbuduppvisar brist avse­ ende säkerhetsdatabladför position 19. Relevant förordning är l 907/2006 vilken ändrats genomförordning 453/2010. I punkt 2.2 andra stycket anges att en sy mbol som återfinns på en förpackningsetikett även ska finnas på säkerhetsdatabladet. Av bilden på förpackningen av den produkt som Plan­ dent offererat finns en farosy mbol med utropstecken i samt en sy mbol som avserfrätande egenskap. Dessa farosymboler ska i enlighet med reglering­ en i gällande förordning återfinnas i säkerhetsdatabladet och på rätt plats, i detta fall under avsnitt 2. Av säkerhetsdatabladet framgår att farosy mbolen med utropstecknet i saknas och att farosy mbolen för frätande placering är underfel avsnitt. Regionens tolkning av förordningstexten ärfelaktig.Det Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 483-13m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 faktum att en viss märkning inte behöver genomföras förrän ett visst datum är inte detsamma som att leverantören inte behöver följa regleringen i det fall leverantören väljer att tillämpa reglerna före aktuellt datum.Kemika­ lieinspektionen har uttalat att när en leverantör väl genomför en ändring är leverantören också skyldig att uppdatera säkerhetsdatabladet. Om en leve­ rantör väljer att mär ka om sina förpackningar ska reglerna i ändringsför­ ordningen följas och informationen på säkerhetsdatabladet återspegla för­ packningens information. Plandent har valt att göra en ommärkning och är då skyldig att ha motsvarande information i säkerhetsdatabladet.Då reg­ lerna i aktuell förordning är tillämpliga föreligger det brister i säkerhetsda­ tabladet.Plandents anbud är inte kravuppfyllande. Regionen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Bruksanvisningar I kravspecifikationen framgår i punkt 2 .1.9 "att anbudsgivarna ska lämna relevant information, såsom exempelvis". Något absolut krav på att lämna in bruksanvisningar finns inte utan bruksanvisning är endast ettexempel på vilka dokument som kan lämnas in. Den dokumentation som getts in av Plandent har av regionens ex pertgrupp bedömts vararelevant och någon ytterligare dokumentation, t.ex . bruksanvisning, har inte ansetts nödvändig eller relevant. Plandent har uppfyllt aktuellt krav. Rotfyllningsmedel Plandent har i sitt anbud angett att de uppfyller aktuellt krav. Av det un­ derlag som Plandent ingett tillsammans med sitt anbud finns det inte något som talar för att Plandent inte skulle kunna uppfylla aktuellt krav. Inte hel­ ler har ex pertgruppen, med sin samlade kunskap och kliniska erfarenhet, Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2483-13 m.fl. angetts i anbudet. Säkerhetsdatablad Det kan konstateras att den förordning somDAB hänvisar till, förordning 4 53/2010, enligt sina övergångsbestämmelser inte beh över tillämpas i ak­ tuella delar förrän den 1juni 2017. Detta framgår ty dli gt av förordningens artikel 2.6 andra sty cket, i vilket sägs: "Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 31.9 i förordning (EG) nr 190712006 be­ höver säkerhetsdatablad för blandningar som har släppts ut på marknaden före den 1 juni 2015 och som i enlighet med artikel 61.4 i förordning (EG) nr 1272/2008 inte behöver märkas om och omförpackas inte ersättas med säkerhetsdatablad som uppfyller kraven i bilaga II till den här förordningen förrän den 1 juni 2017". Att produkten släppts ut på marknaden före den 1juni 2015 står klart och att aktuell produkt inte behöver märkas om och omförp ackas i enlighet med artikel 61.4 i förordning(EG) nr 1272/2008 framgår av angiven för­ ordning artikel 61. 4 andra sty cket, i vilket sägs: "Med avvikelse från artikel 62 andra stycket i denna förordning krävs inte att blandningar som klassificerats, märkts och förpackats i enlighet med direktiv 1999/45/EG och som redan har släppts ut på marknaden före den 1 juni 2015 ska märkas om och omförpackas i enlighet med denna förordning förrän den 1 juni 2017". Plandent behöver inte tillämpa den förordning som DAB hänvisar till var­ för det kan slås fast att Plandent uppfyllt aktuellt krav. I MALMÖ Avdelning 1 ansett att det skulle kunna finnas anledning att tvivlapå de uppgifter som Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2483-13 m.fl. Avdelning 1 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 4 och 6 § § LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsun­ derlaget. I kravspecifikationen anges i punkt 2.1.9 att till anbudet ska bifogas rele­ vant dokumentation, såsom exempelvis: • bruksanvisning för användare • instruktioner för handhavande • skötselinstruktioner • teknisk dokumentation • eller liknande I punkt 2.1.5 anges att säkerhetsdatablad ska lämnas på alla offererade produkter med kemikaliskt innehåll. Säkerhetsdatablad ska vara på svenska och följa gällande svensk och europeisk lagstiftning. I bilaga 2 till förfrågningsunderlaget, produktkravspecifikationen, anges i position 23 att rotfyllningsmedel ska passa varm guttaperka. I MALMÖ Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2483-13m.fl. Bruksanvisningar Med hänsyn till hur kravet är utformat anserförvaltningsrättenatt detär rimligt att tolka kravet på sådant sätt att detär ett skall-krav att relevant dokumentation ska bifogas anbudet. Därutöver görs en uppräkning av olika dokument som kan utgöra relevant dokumentation varav bruksanvisning endast är ett ex empel. Plandent har således lämnat in handlingar som har bedömts uppfylla kravet på relevant dokumentation. Enligtförvaltningsrät­ ten har DAB inte förmått visa att Plandent inte uppfyller det uppställda skall-kravet. Rotfyllningsmedel I MALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrättens bedömning Det uppställda kravet att rotfyllningsmedel ska passa varm guttaperka ut­ gör ett s. k. skall- krav. DAB gör gällande att det av Plandent offererade rotfyllningsmedlet inte är lämpligtför varm guttaperka. Regionen har an­ fört att det inte finns anledning att tvivla de uppgifter somPlandent angett i sitt anbud. Enligtförvaltningsrätten harDAB inteförmått visa attPlan­ dents anbud inte uppfyller det uppställda skall-kravet. Säkerhetsdatablad Det uppställda kravet att säkerhetsdatablad ska lämnas på alla offererade produkter med kemikaliskt innehåll ochfölja gällande svensk och europe­ isk lagstiftning utgör ett s.k. skall-krav. Plandent har till sitt anbud bifogat säkerhetsdatablad avseende position 19. DAB gör dock gällande, med hän­ syntillförordningenslydelse, attdenfarosymbolsomfinnspåförpack­ ningenför den produkt somPlandent offererat även ska återfinnas i säker- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2483-13m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 hetsdatabladet för att Plandent ska anses uppfylla skall-kravet. Detta med hänsy n till att Plandent redan valt att göra en ommärkning. Regionen har bedömt attPlandents anbud uppfyller det uppställda skall-kravet då den aktuellaförordningen inte behöver tillämpas förrän den 1juni2017. Enligt förvaltningsrättens mening harDAB inteförmått visa attPlandent behövt tillämpa angiven förordning och har därmed inte förmått visa att Plandent inte uppfyller det aktuella skall-kravet. Sammanfattning Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att DAB inte förmått visa att regionen, vad gällerPlandents anbud, har brutit mot bestämmelser­ na iLOU. Det finns därmed inte skälför ingripande enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU. DAB:s ansökan härom ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga(DV 3109/IB LOU) m1/U1J \/jfff/s Mattsson Maria Persson har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU