FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Enhet 1 SÖKANDE DOM 2020-03-06 Meddelad i Uppsala Sida 1 (7) fimNKURRENSVERKE" Mål nr 5778-19 E Perstorp Specialty Chemicals AB, 556247-6290 Ombud: Advokat Jerker Alm Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg MOTPART Swedavia AB, 556797-0818 Ombud: Bolagsjurist Lotten Blomkvist Swedavia AB 190 45 Stockholm-Arlanda SAKEN Upphandling enligt lagen (2016: 1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. l Enhet i· 20-03-09 �;lr ·�:.�nr Aktbil ----·--- Dok.Id 299465 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Smedsgränd 22 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se wv1w.förvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5778-19 I UPPSALA BAKGRUND OCH YRKANDEN Sweclavia AB (Swedavia) har genomfört en upphandling av fast och flytande banavisningsmedel (SDA 2019-00179). Perstorp Specialty Chemicals AB (Perstorp) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Som grund för yrkandet anges att det uppställda kravet på fixerade metallhalter för nickel, krom och koppar om 0,1 mg/kg är oproportionerligt. Sweclavia bestrider Perstorps ansökan på den grunden att upphandlingen har genomförts i enlighet med de i upphandlingen ställda kraven, vilka har varit proportionerliga. VAD PARTERNA ANFÖR Perstorp Svvedavia har i upphandlingen ställt ett krav som innebär att nivåerna av nickel, krom och koppar inte vid något tillfälle :far vara högre än 0,1 mg/kg. Det finns i dag ingen tillverkare av natriumformiat som kan garantera en sådan nivå. Tidigare användes vid tillverkning av natriumhydroxid en tillverkningsprocess benämnd kvicksilverprocessen. Kvicksilverprocessen är sedan 2018 förbjuden vilket innebär att tillverkarna av natriumhydroxid gått över till den s.k. membranprocessen. Denna tillverkningsprocess inne­ bär i sig en högre nickelhalt. Perstorp har genomfört tester av såväl sin egen natriumformiat som natriumformiat från andra tillverkare. Samtliga dessa tester visar att det över tid inte är möjligt att upprätthålla den absolut låga nivå som Swedavia kräver. Den nuvarande versionen av Blue Angel har gällt sedan 2013. Den nya tillverkningsprocessen togs i bruk 2017/2018. Om inte de av övriga anbudsgivare ingivna verifikat visar att resultaten Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5778-19 I UPPSALA bygger på tester enligt den nu gällande och tillåtna tillverkningsprocessen saknar verifikaten värde. Deras anbud är därmed inte kravuppfyllande. I ett sådant läge föreligger inga godkända anbud, vilket innebär att upphand­ lingen ska göras om. För att avgöra om det finns ett objektivt skäl för att begränsa kravnivån till 0, 1 mg/kg måste det krävas att det finns officiellt fastställda villkor som visar att en högre nivå är otillåten. Det finns inget i målet eller i upphand­ lingen som visar att det finns föreskrifter som kräver en nivå om 0,1 mg/kg. Som jämförelse till krav på Blue Angel-certifiering kan krav på s.k. Svanen­ märkning nämnas. Avseende nickelhalt i fast avisningsmedel föreskriver Svanen att andelen måste vara lägre än 30 mg/kg. Svanen-märkning måste anses som en minst lika accepterad miljömärkning som Blue Ange!. Att använda nivåerna enligt Svanen-märkningen som grund hade varit fullt till­ räckligt för att nå målet kravet med nickelnivån, vilket är; "att Swedavia ska tillförsäkras den produkt och de funktioner som är nödvändiga för flygplats­ driften". Swedavia hade i den föregående upphandlingen, från 2016, en kravnivå om 1 mg/kg och detta krav ligger helt inom gällande miljökrav, d.v.s. denna kravnivå hade varit fullt möjlig att använda även i denna upp­ handling. Swedavia De ställda kraven är objektiva och satta utifrån att Swedavia ska tillförsäkras den produkt och de funktioner som är nödvändiga för flygplatsdriften. Kraven är även, som framgår av punkt 1 i kravspecifikationen, utformade för att tillse att Swedavia erhåller det mest miljövänliga avisningsmedlet som uppfyller de funktionskrav som Swedavia ställer på produkten. Det är inte riktigt som Perstorp påstår att de krav som ställs i en upphandling ska följa av lag eller annan officiell författning. En upphandlande enhet äger naturligtvis rätt att ställa krav som går utöver gällande lagkrav så länge FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida4 5778-19 kraven är motiverade utifrån det som anskaffningen avser och enhetens behov. Det finns två organisationer, Svanen och Blue Ange!, som tagit fram miljömärkningar för avisningsmedel på mark. Swedavia har valt att följa de krav som ställs på formiat för miljömärkning av Blue Ange!, trots att de kraven är högre vad gäller nickel än för miljömärkning enligt Svanen. Som framgår av Blue Angels officiella dokument över gällande miljö­ kriterier avseende avisningsmedel gäller de i kriteriedokumentet uppställda kriterierna oförändrat till och med den 31 december 2021. Att Swedavia väljer att ställa de krav som ställs för miljömärkning enligt Blue Ange! måste anses vara proportionerligt. Swedavia kan inte vara tvungen att använda en produkt som innehåller högre mängd tungmetaller och miljö­ farliga kemikalier när det finns ett flertal leverantörer på marknaden som kan tillhandahålla en produkt som svarar mot kraven som ställs och som uppfyller de krav för miljömärkning som ställs av en känd miljöcerti­ fieringsorganisation. Att Perstorp inte uppfyller det aktuella kravet på nickelhalt om maximalt 0,1 mg/kg är ostridigt. De två andra anbudsgivarna uppfyllde emellertid samtliga obligatoriska krav. Att de båda leverantörerna uppfyller de i upphandlingen ställda miljökraven framgår av att de innehar certifikat enligt Blue Ange!. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkterna för förvaltningsrättens prövning Frågan i målet är om det föreligger skäl för ingripande mot upphandlingen på de grunder bolaget anfört. Om den upphandlande enheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i4 kap. 1 § LUF eller någon annan bestämmelse i lagen och Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5778-19 detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § LUF besluta att upphandlingen ska göras om eller att den far avslutas först sedan rättelse har gjorts. Upphandlande enheter ska enligt4 kap. 1 § LUF behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. I upphandlingen, som avser banavisningsmedel till flygplatser, har Swedavia ställt ett antal obligatoriska miljökrav. Ett av dessa krav innebär att nickelhalten i den offererade produkten inte far överstiga 0,1 mg/kg (punkten 7.1 i upphandlingsdokumentets kravspecifikation avseende miljö­ krav). En upphandlande enhet har stor frihet att bestämma vilka krav den vill ställa i en upphandling. Den upphandlande enheten kan t.ex. ta miljöhänsyn genom att i upphandlingsdokumentet ställa krav på produktens miljöegen­ skaper Ufr 9 kap. 3 § LUF). De krav som den upphandlande enheten ställer måste emellertid vara förenliga med de allmänna principerna för upphand­ ling, bl.a. proportionalitetsprincipen. Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande enheten i en upphandling inte far ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som far anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas (prop. 2006/07:128 s. 132). I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5778-19 Förvaltningsrättens bedömning Perstorp menar att det inte finns någon tillverkare av natriumformiat som kan garantera en sådan låg nivå av nickel som Swedavia ställt som krav i upphandlingen. Mot Perstorps påstående talar emellertid den omständig­ heten att Swedavia bedömt att anbuden från två andra leverantörer uppfyllt kravet ifråga, något anbudsgivarna i enlighet med upphandlingsdokumentet styrkt genom att ge in certifikat från Blue Angel. Vad Perstorp anfört medför enligt förvaltningsrättens mening inte skäl nog att ifrågasätta Swedavias bedömning. Perstorp har därmed inte förmått visa att kravet ifråga inte skulle vara möjligt att uppfylla och att det av den anledningen skulle finnas grund för att göra om upphandlingen. Swedavia har uppgett att kravet att nickelhalten i den offererade produkten inte får överstiga 0,1 mg/kg är utformat för att tillse att Swedavia erhåller det mest miljövänliga avisningsmedlet som uppfyller de funktionskrav som Swedavia ställer på produkten. Enligt förvaltningsrättens bedömning fram­ står kravet som relevant och grundat på objektiva skäl. Att kravet inte följer av lag eller andra officiellt fastställda föreskrifter medför ingen annan bedömning. Förvaltningsrätten anser vidare att kravet har ett naturligt sam­ band till upphandlingen och får anses vara både lämpligt och effektivt för att uppnå syftet med upphandlingen. Den negativa effekt som kravet kan antas ha för en leverantör som tillhandahåller banavisningsmedel med en nickel­ halt överstigande 0,1 mg/kg kan enligt förvaltningsrättens uppfattning inte anses oproportionerlig. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det saknas skäl för ingri­ pande mot upphandlingen på de grunder bolaget anfört eftersom det inte framkommit att Swedavia brutit mot någon av de grundläggande principerna i4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. Ansökan om överprövning ska därför avslås. I UPPSALA Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5778-19 I UPPSALA HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Lena Björner rådman Målet har beretts av föredragande juristen Petra Hedin. Il.t!l:l SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. DUl' l-C\0;::.,u:::i -1 Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se