FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 14 SÖKANDE DOM 2013-01-18 Meddelad i Stockholm Sida 1 (6) Mase Brush Maskinborst AB, 556472-6999 Svartfjällsvägen 3 546 33 Karlsborg MOTPART Försvarets materielverk 115 88 Stockholm SAKEN i'.�!_____ i.:,1riss_._ Aktbil_ ! Förvaltningsrätten avslår Mase Brush Maskinborst AB:s ansökan om över­ Offentlig upphandling Målm 22301-12 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE prövning. Dok.Id 290573 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 forva1tningsrattenistock:ho1m@dom.se rco :;�;�::S�E:m f-, ,;d •.. -, .. l;. _,.t, ·�=.------=c= Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22301-12 Allmänna avdelningen BAKGRUND Försvarets materielverk (FMV) genomför en upphandling som omfattar ett ramavtal för borstsatser till Försvarsmaktens sop- och blåsmaskiner. Mase Bmsh Maskinborst AB (bolaget) har lämnat anbud. Den 16 oktober2012 skickade FMV ut ett tilldelningsbeslut. Bolaget hade emellertid inte gått vidare till utvärdering eftersom FMV anser att bolaget inte uppfyller fyra av FMV:s skall-krav. Av en bilaga till förfrågningsunderlaget framgår bl.a. klausulerna nedan, vilka även motsvaras av klausuler i kontraktsutk:astet och därigenom utgör skall-krav enligt förfrågningsunderlaget (klausulen 1 5.1). I STOCKHOLM • • • K 24, anbudsgivaren accepterar kontraktsutkastet, klausulerna 17-34. K 11, samtliga prislistor finns i anbudet. K12, priset är fast. Enligt kontraktsutkastets klausul 27.1 skall leverans av vara ske FRITT FRAKTFÖRAREN (FCA). Av en bilaga till förfrågningsunderlaget framgår de tekniska specifikation­ er som ska gälla, bl.a. ställs följande krav. • TS 1 6, duskorna ska vara monterade med maximal täthet för att uppnå bästa sop­ resultat. Bolaget har ansökt om överprövning av upphandlingen enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska bestämma att upphandlingen rättas på så vis att även bolagets anbud ska få delta vid den slutliga utvärderingen Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22301-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen av den aktuella upphandlingen. Till stöd för sin talan anför bolaget i hu­ vudsak följande. Bolaget anser att tilldelningsbeslutet brister på flera punkter. Den främsta anledningen är att bolagets anbud inte har blivit utvärderat. Det har fram­ kommit brister i bolagets ansökan men det är inte skäl för att utesluta bola­ gets anbud. Av tilldelningsbeslutet framgår bl.a. följande. 1. 2. 3. K 11-12, offerten innehöll en reservation om att emballage till­ kommer på det pris som anges i offerten, vilket medför att FMV inte kan utvärdera priset på ett korrekt sätt. K 24, offerten innehöll en hänvisning till leveransvillkoret EXW, vilket skiljer sigfrån det av FMVfastställda FCA. TS 16, stålduskorna är inte monterade med maximal täthet. Vad gäller den första och den andra punkten anser bolaget att det borde ha fått någon form av återkoppling från FMV eftersom det rör sig om små avvikelser. Anbudet lämnades in den17 juli2012 och det fanns således gott om tid för detta. Särskilt som det endast har varit fyra anbudsgivare. Bolaget har varit försvarets leverantör i många år och lämnade samma vill­ kor som bolaget alltid har gjort. Eftersom det bara fanns en anbudsgivare med fullständigt korrekta uppgifter anser bolaget att ansvarig inköpare skulle ha kontaktat bolaget för rättelse för att göra anbudsförfarandet rätt­ visa. Vad gäller den tredje punkten har ansvarig inköpare inte kunnat redo­ göra för varför bolagets kassetter inte anses ha maximal täthet. FMV anser att bolagets ansökan om överprövning ska lämnas utan bifall. Till stöd för sin inställning anför FMV i huvudsak följande. Upphandling­ en har inte skett i strid med LOU eller de grundläggande EU-rättsliga prin­ ciper som ligger till grund för LOU. Bolaget har därför inte lidit skada och Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22301-1 2 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kan inte komma att lida skada. Det saknas således förutsättningar för ett ingripande enligt LOU. Vid utvärdering av bolagets anbud bar FMV konstaterat att bolaget inte uppfyller fyra skall-krav. Tre av dessa är kommersiella krav och ett är ett tekniskt krav. I anbudsinfo1mationen anges uttryckligen att samtliga klau­ suler i kontraktsutkastet är skall-krav och i sin detaljerade helhet måste accepteras av leverantören. Bolaget bar offererat enligt leveransvillkoret EXW (Ex Works), vilket ut­ tryckligen strider mot uppställda skall-krav. Bolagets skrivning innehåller vidare en prisreservation som innebär att pris för transport och emballage tillkommer. Reservationen står i strid med K 11 och K 12 och medför att FMV inte kan utvärdera det totala priset. Anbudet är ofullständigt i denna del. FMV har, genom sin tekniska expertis, gjort bedömningen att duskorna i bolagets offererade lösning inte är monterade med maximal täthet och att den offererade produkten därmed inte uppfyller det kravet. Sammanfattningsvis står det klart att bolagets anbud inte uppfyller dessa skall-krav. FMV har i ett sådant läge en skyldighet att diskvalificera bola­ gets anbud från vidare utvärdering. Det finns ingen skyldighet för FMV att begära förtydligande eller komplet­ tering av ett anbud. En sådan rättelse skulle ha inneburit en otillåten särbe­ handling av bolaget och varit i strid med grundläggande EU-rättsliga prin­ ciper. Bolaget har framfört att det funnits gott om tid för återkoppling eftersom bolaget lämnade in sitt anbud den 17 juli 2012. En upphandlande myndig- Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22301-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen het får inte ta del av innehållet i ett anbud fön-än tidsfristen för att komma in med anbud har gått ut. Anbudstiden löpte ut den 25 september2012. Att bolaget, enligt egen uppgift, varit försvarets leverantör i många år får inte tillmätas någon betydelse i denna upphandling. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Upphandlande myndigheter ska enligt likabehandlingsprincipen, som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU, behandla leverantörer på ett likvär­ digt och icke-diskriminerande sätt. Det innebär bl.a. att de krav som ställts på produkter ska upprätthållas. Likabehandlingsprincipen utgör därför hin­ der mot att anta anbud som inte uppfyller ställda krav. Förvaltningsrätten konstaterar att partema är överrens om att bolagets an­ bud innehåller avvikelser i förhållande till klausulerna Kl 1, K12 och K24. I dessa klausuler finns skall-krav, dvs. krav som enligt förfrågningsun­ derlaget ska vara uppfyllda för att anbudsgivaren ska gå vidare till utvärde­ ring. Frågan för förvaltningsrätten i detta avseende är om FMV haft en skyldighet att på något sätt kommunicera bristerna med bolaget. En upphandlande myndighet får enligt 9 kap. 8 § första stycket LOU tillåta att en anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudet. Förvaltningsrätten anser emellertid dels att det i förevarande fall inte kan anses röra sig om ett uppenbart fel och dels att bestämmelsen inte kan anses innehålla någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att själv kontakta anbudsgivaren. Enligt 9 kap. 8 § andra stycket LOU får däremot en upphandlande myndighet begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Inte heller detta är någon skyldighet för myndigheten och förvaltningsrät- Sida6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 22301-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ten anser, i likhet med FMV, att ett sådant agerande av FMV hade innebu­ rit en otillåten särbehandling av bolaget. FMV:s underlåtelse att kommuni­ cera bristerna med bolaget har således inte stått i strid med LOU. Att bola­ get lämnade in sitt anbud i god tid innan tidsfristen för att inkomma med anbud gått ut föranleder ingen annan bedömning. Bolaget har även anfört att FMV inte har kunnat redogöra för varför bola­ gets kassetter inte anses ha maximal täthet. Det ankommer emellertid på anbudsgivaren att visa att uppställda krav är uppfyllda. Bolaget har inte anfört något eller lämnat in någon bevisning till stöd för att bolagets anbud uppfyller kravet. FMV har uppgett att FMV:s tekniska expertis gjort be­ dömningen att duskoma i bolagets offererade lösning inte är monterade med maximal täthet. Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund att bo­ laget inte har visat att det uppfyller det tekniska kravet TS 16, vilket enligt förfrågningsunderlaget är ett skall-krav och måste uppfyllas för att bolaget ska gå vidare till utvärdering. Sammanfattningsvis har FMV, enligt förvaltningsrättens mening, inte age­ rat felaktigt när man inte låtit bolagets anbud gå vidare till utvärdering. Förvaltningsrätten anser att det inte är visat att upphandlingen genomförts i strid med LOU. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Infonnation om hur man överklagar finns 3109/lA LOU). Rådman Förvaltningsrättsnotarien Kajsa Borgmalrn har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR � PRÖVNINGSTILLSTÅND Densomvillöverklagaförvru.tningsrättens beslut ska skriva till Katnmarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrättett. Överklagandet ska ha kotnruit in till fö1-valtningsrätten inom tre veckor från den dag då. klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstilliimpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill föi-valtningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om pröv.ningstillstånd inte meddelas står förvru.tningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kamruarr;itten varför tnan anser attprövnin.gstillståndbörmeddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. detbeslutsom.överklagasmeduppgift 3. 4. 5. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran omprövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 1 . den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annanplats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammattätten, 6. debevissom.klagandenvillåberopaoch vad han/hon vill styrka med vaiie särskilt bevis. Skri:velsen skavara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltrungsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fuJlmakt i original samt uppge sitt namn., adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarditten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) omupphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänsterfåravtalslutasionantidenför överklagande av rättens dom eller beslut har löptut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagarhargåttfråndetatträttenavgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fö1-valtningsrätten. DV 3109/1A LOU