FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2011-08-30 Meddelad i Karlstad SÖKANDE Elplanering & Kontroll i Karlstad AB, 556734-3560 Köpmannagatan 2 652 26 Karlstad Ombud: Jur.kand. David Lindberg Hamilton Advokatbyrå Karlstad Box 606 651 13 Karlstad MOTPART Karlstads kommun 651 84 Karlstad SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Sida 1 (6) ���l 2° Avd Dnr Doss Mål nr 2638-11 E V I "'1 1 1 -0 -0 ·,J Aktbil Förvaltningsrätten bifaller Elplanering & Kontroll i Karlstad AB:s ansö­ kan. Förvaltningsrätten förldarar att avtalet om elrevision mellan Karlstads kommun och Elektrotekniska Byrån AB (EBAB) är ogiltigt. Dok.Id 41277 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikar!stad.domstoI.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERJ{ET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2638-11 E I KARLSTAD 2011-08-30 BAKGRUND. PARTERNAS INSTÄLLNING I dom den 25 januari 201 1 , mål nr 761 4-10, förordnade förvaltningsråtten i Karlstad, efter ansökan om överprövning av Elplanering & Kontroll i Karl­ stad AB (ELKAB), att Karlstads kommuns upphandling avseende "Elrevi­ sion" (dnr 951 7-1 0) skulle göras om. Domen, som inte överklagats, grun­ dades på vissa angivna brister i förfrågningsunderlag och utvärdering. Karlstads kommun (kommunen) har härefter gjort en direktupphandling av elrevisionstjänster. Kontrakt tecknades i februari 201 1 med Elektrotekniska Byrån AB (EBAB) - (avtalet, som i huvudet är daterat den 4 februari, un­ dertecknades av EBAB den 7 och av kommunen den 1 0 februari). ELKAB yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att det mellan kommunen och EBAB tecknade avtalet är ogiltigt. Som skäl för begäran om överpröv­ ning anför ELKAB bl.a. följande. Kommunen har i strid med domstols dom delat upp och direktupp­ handlat del av den upphandling som domstolen beslutat skulle göras om. Värdet på den av domstolen prövade upphandlingen överstiger gränsen för direktupphandling som anges i 1 5 kap. 3 § LOU. Upp­ handlingen skulle därmed ha annonserats i enlighet med 1 5 kap. 4 § LOU. Då någon sådan annonsering inte har skett ska avtalet förklaras ogiltigt i enlighet med 1 6 kap. 1 5 § LOU. - Alternativt överstiger det sammanlagda värdet av det avtal som kommunen ingått med EBAB den gräns för direktupphandling som anges i 15 kap. 3 § LOU. Avtalstiden i den upphandling som enligt dom skulle göras om upp­ gick till tre år med möjlighet till förlängning med 2+1 år. Anbudet från den anbudsgivare som kommunen valde att tilldela kontraktet (ÅF-Industry AB) uppgick till 469 000 kr för den första treårsperio­ den. Kommunen har istället för att göra om upphandlingen gått ut med en direktupphandling i syfte att själv kunna välja leverantör. Enbart ÅF-Industry AB och EBAB tillfrågades. Kommunen har i förfrågan för direktupphandlingen uttryckligen an­ gett att upphandlingen, som omfattade åren 2011 och 2012, sker un­ der förutsättning att totalsumman understiger 287 000 la och att avtal i annat fall kornmer att tecknas enbart för år 201 1 . Kommunens skrivning ger enligt ELKAB:s mening klart stöd för att direktupp- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2638-ll E 2011-08-30 handlingen skett enbart i syfte att undkomma ett efterföljande av för­ valtningsrättens dom. Till detta kommer att EBAB tillfrågats, trots att EBAB inte ens hade det näst bästa anbudet i den tidigare upphand­ lingen. Kommunens direktupphandling kan inte ses som något annat än ett sätt att kringgå lagens regler om annonsering och i syfte att utestänga viss leverantör. Kommunens behov av tjänsten under den kommande treårsperioden uppgår de facto till den omfattning som angetts i den av förvaltnings­ rätten prövade upphandlingen. Elrevision är ett krav från försäk­ ringsbolagen för att bevi�ja brandskyddsförsäkringar, som i sin tur medför avisering om revisionsbesiktning med tre års intervall. Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. Direktupphandlingen har genomförts i enlighet med LOU och de grundläggande principerna. Värdet på kontraktet understiger 15 pro­ cent av tröskelvärdet. Någon grund för att ogiltigförklara avtalet fö­ religger inte. Efter förvaltningsrättens dom gällande den tidigare upphandlingen av elrevisions�jänster gjorde kommunen en ny genomgång av behovet av de aktuella tjänsterna. Det var av stor vikt för kommunen att så snart som möjligt få till stånd ett nytt avtal. Efter genomgången kun­ de konstateras att kommunens behov av sådana tjänster inte var sär­ skilt stort. Det kan härvid noteras att kommunen under 2010 endast köpte de aktuella tjänsterna till ett värde om 66 356 kr. ELKAB:s påståenden om kommunens behov av den aktuella �jänsten är grundlösa och kan inte läggas till grund för förvaltningsrättens be­ dömning. Det enda skälet till att kommunen tidigare önskade teckna ett så pass långt avtal var att man ville att samma leverantör skulle genomföra åtminstone två besiktningar per objekt. Efter nytt övervä­ gande fann emellertid kommunen att det inte fanns något behov av att ha samma leverantör för återkommande besiktningar. Att kom­ munen tidigare valt ett annat förfarande saknar betydelse vid bedöm­ ningen av direktupphandlingen. Genom att kommunen tillfrågade fler än en leverantör har konkur­ rens uppstått. Kommunen har inte haft för avsikt att stänga ute en viss leverantör. Kommunen har inte försökt kringgå bestämmelserna i LOU. I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOMSKÄL DOM 2011-08-30 Sida4 2638-11 E Enligt 16 kap. 15 § första stycket lagen om offentlig upphandling (2007:1091; LOU) ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, bl.a. om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 15 kap.4 §. Målet rör en direktupphandling av elrevisionstjänster. Om värdet av tjäns­ terna understiger 15% av ett visst tröskelvärde (motsvarande ca 287 000 kr) kan direktupphandling ske enligt 15 kap. 3 § LOU. Om kontraktets värde däremot överstiger detta belopp skulle upphandlingen ha annonserats enligt 15 kap.4 § LOU och avtalet ska därmed förklaras ogiltigt enligt 16 kap. 15 § samma lag. Värdet av ett kontralct ska, enligt 15 kap. 3 a § LOU, uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. I nämnda bestämmelse anges vidare att en upphandling inte får delas upp i syfte att kringgå bestämmelserna i LOU. Kommunen har ursprungligen avsett att upphandla elrevisions�jänster för en avtalstid om tre år med möjlighet till förlängning ytterligare tre år. Se­ dan förvaltningsrätten funnit att upphandlingen skulle göras om har kom­ munen valt att istället direktupphandla tjänsterna för två (alternativt ett) år. Av 15 kap. 3 a § LOU får anses följa att det inte är tillåtet att dela upp en upphandling i kortare avtalsperioder för att undgå skyldighet att göra en annonserad upphandling enligt LOU. I detta fall har kommunen angett i förfrågan till anbudsgivarna att man önskar en avtalsperiod om två år, men om värdet överstiger 287 000 kr kommer man bara att teckna avtal för ett år. Denna formulering, samt att avtalstiden ursprungligen var tänkt att vara tre plus tre år talar för att upphandlingen har delats upp i syfte att kringgå bestämmelserna i LOU. Det urval av leverantörer som kommunen gjort när den sänt ut förfrågan om direktupphandling förefaller också anmärknings- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2638-11 E 2011-08-30 värd, och styrker i viss mån misstanken att direktupphandlingen haft ett kringgående syfte. Sammantaget anser förvaltningsrätten, trots de argument som framförts från kommunen, att det finns tillräckligt stöd för ett sådant kringgående som anges i 15 kap. 3 a § LOU. Utan sådant kringgående skulle upphand­ lingen ha överstigit beloppsgränsen för när direktupphandling får ske. Därmed finner förvaltningsrätten att upphandlingen borde ha annonserats. Avtalet ska därför förklaras ogiltigt. Med denna utgångspunkt går förvaltningsrätten inte in på den av ELKAB åberopade andrahandsgrunden, dvs att direktupphandlingen i sig överstiger det aktuella tröskelvärdet för annonsering. Partställning Förvaltningsrätten har övervägt om EBAB bör ges partsställning och till­ fälle att yttra sig i målet. En ogiltigförklaring av ingånget avtal, där EBAB är en av avtalspartema, påverkar givetvis EBAB:s intressen. Regelverket tillåter dock ingen egentlig hänsyn till dessa intressen, utan ogiltigförklar­ ing ska ske till följd av att den offentliga parten (här kommunen) överträtt vissa bestämmelser. Det kan noteras att det finns en regel som hindrar ogil­ tigförklaring om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse (16 kap 16 §; �j åberopad av kommunen i detta fall), men ingen motsvarande regel till skydd för den andre avtalspartens privata intresse av att avtalet består. Vad förvaltningsrätten har att göra är alltså en offentligrättslig prövning där den offentliga aktören (kommunen) framstår som den naturliga motpar­ ten till sökanden, eftersom det är kommunens åtgärder som ska granskas. Mot denna bakgrund har förvaltningsrätten avgjort målet utan att låta EBAB yttra sig. I KARLSTAD Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2638-11 E 2011-08-30 LAGAR, se bilaga (DV 3109/lB) Handläggare: förvaltningsrättsjuristen Josefin Andersson. I KARLSTAD