FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2018-04-13 Sida 1 (10) Meddelad i Jönköping SÖKANDE FSD Göteborg Aktiebolag, 556720-6668 ElofLindälvs Gata 1 414 58 Göteborg MOTPARTER 1. Nässjö kommun Stadshuset 571 80 Nässjö KSnr Aktbll Överprövning av en upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. BAKGRUND Nässjö kommun (kommunen) har inlett ett öppet upphandlingsförfarande som benämns "Tekniska konsulttjänster brandskydd för husbyggnad" (dnr: 052-2017). Genom tilldelningsbeslut har M & M Leijon AB (Leijon) anta­ gits som den leverantör som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga av de kvalificerade anbuden. FSD Göteborg Aktiebolag (FSDGAB) har ansökt om överprövning. Mål nr 5673-17 KONKURRENSVERKET fW/llJ'-.,,... ·'"I Dok.Id 257127 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 2. M & M Leijon AB, 556369-6300 Smedjegatan 9 392 39 Kalmar SAKEN 2:1;:"..,..'.. ,. -. ...,;�� \..·,, ..; Avd Dnr Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5673-17 Upphandlingsdokumenten Upphandlingsföremålet Upphandlingen avser ramavtal med en leverantör för tillhandahållande av tjänster i enlighet med standardavtalet Allmänna Bestämmelser för Konsult­ uppdrag inom arkitekt- och ingenjörsverksamhet av år2009 (ABK 09). Av­ sedd avtalsperiod är ett år, med möjlighet till maximalt tre års förlängning. Beräknad avtalsvolym beräknas till 15-20 projekt per år. Tillämpad ersätt­ ningsform är rörligt arvode. Den översiktliga information som kan ges gällande objektens art och om­ fattning varierar stort; Allt från att utforma tidiga underlag som kan ligga till grund för beslut hos kommunen till att genomföra statusbesiktningar inom teknikområdet kan komma att ingå. Vidare kommer det att krävas att leve­ rantören ska bistå med framtagande av bygglovshandlingar, kompletta för­ upphandlingsdokument (ritningar, tekniska beskrivningar etc.) utifrån fast­ ställd entreprenadform, samt att upphandlingsdokumenten utformas i enlig­ het med LOU. Även upprättande av bygghandlingar och relationshandlingar m.m. ingår i uppdraget. De objekt som kommer att vara aktuella för uppdrag baserade på denna upphandling kommer att vara belägna inom kommunen. Anbudens innehåll och utformning Anbud ska lämnas enligt angiven mall. Anbudet ska vara komplett och in­ nehålla samtliga begärda uppgifter i föreskriven form. Ofullständiga anbud kan komma att förkastas. Anbudet ska vara skrivet på svenska. Anbudet ska innehålla en brandskyddsbeskrivning för det objekt som fram­ går av bifogat underlag (två stycken planritningar). Beskrivningen ska vara komplett och utförd som förenklad dimensionering. Ingångsvärden är att det är en förskola med sex avdelningar, kontor och ett mottagningskök. Projek­ teringen ska ske enligt BBR24. För utvärderingsändamål ska anbudsgivaren I JÖNKÖPING Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5673-17 ange den tid som det tagit att upprätta beskrivningen och ett timpris. Till den nedlagda tiden för just framtagande av beskrivningen ska även räknas två projekteringsmöten i Nässjö och ett samrådsmöte med kommunens bygg­ lovsavdelning. Dessa uppgifter kommer även att användas för att bedöma rimligheten i faktureringen av utförda projekt. Anbudsprövningen Obligatoriska krav och kvalificering Anbudslämnare som inte bedöms ha klarat att lösa inlämningsuppgiften kommer att förkastas. Prövningen kommer att göras av kommunens projekt­ ledare och en representant för höglandets räddningstjänst. Utvärdering Vid utvärderingen kommer det kvalificerade anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt med hänsyn till det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet att antas. Tilldelningsbeslutet Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår bl.a. följande. Fem leverantörer har lämnat anbud. Av dessa har fyra ansetts kvalificerade. Anbudet från Leijon antogs som det kvalificerade anbud som ansågs eko­ nomiskt mest fördelaktigt. FSDGAB:s anbud kom på tredje plats vid an­ budsvärderingen. YRKANDEN FSDGAB yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsprovning, varvid anbuden från Leijon och Ramböll Sverige AB (Ramhöll) ska förkastas. I JÖNKÖPING Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5673-17 I JÖNKÖPING Kommunen anser att ansökan ska avslås. Leijon anser att ansökan ska avslås. Det antecknas att förvaltningsrätten har berett anbudsgivaren Ramhöll till­ fälle att yttra sig, men bolaget har inte hörts av. VAD PARTERNA ANFÖR FSDGAB Inställning De brandskyddsbeskrivningar som lämnats in av Leijon respektive Ramhöll uppfyller inte upphandlingsdokumentens krav på fullständig och korrekt utförd förenklad dimensionering. Då nämnda leverantörer därmed inte kan anses ha klarat av att lösa upphandlingsdokumentens inlämningsuppgift, skulle deras anbud rätteligen ha förkastats. Felet i upphandlingen har således medfört att FSDGAB lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. Utveckling av ansökan Förenklad dimensionering enligt BBR innebär att samtliga berörda allmänna råd i BBR ska uppfyllas och redovisas i en brandskyddsbeskrivning. Det är anbudsgivaren som i sitt anbud (inlämnad brandskyddsbeskrivning för aktu­ ellt objekt) ska redovisa att kraven i BBR uppfylls och hur kraven i BBR uppfylls. Varken Leijon eller Ramhöll har i sina inlämnade brandskyddsbe­ skrivningar redovisat samtliga krav i BBR för byggnadens brandskydd. En specifikation avseende i vilka delar uppgifter saknas har lämnats in till för­ valtningsrätten. Sidas FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5673-17 I JÖNKÖPING Angående vad Leijon anför kan konstateras att Leijon förutsätter saker som inte har stöd i upphandlingsdokumenten. Det anges inte någonstans att brandskyddsbeskrivningen ska vara utformad som ett underlag för ett bygg­ lov och en upphandling av en totalentreprenad. Däremot anges tydligt att "Beskrivningen ska vara komplett utförd som förenklad dimensionering". Kommunen Inställning Både Leijons och Ramhölls brandskyddsbeskrivningar uppfyller upphand­ lingsdokumentens krav på fullständig och korrekt utförd förenklad dimens­ ionering. Det har därför inte funnits skäl att förkasta dessa anbud. För det fall förvaltningsrätten inte instämmer i denna bedömning anser kommunen att det i så fall inte tydligt framgått vilka krav som ställdes för att den in­ lämnade brandskyddsbeskrivningen skulle anses komplett. Utveckling av kommunens inställning Kommunen har lämnat in en specifikation till förvaltningsrätten avseende varför anbuden från Leijon respektive Ramböll ska anses uppfylla relevanta krav i de delar som tas upp i den av FSDGAB inlämnade specifikationen. Leijon Inställning Den brandskyddsbeskrivning som ingår i Leijons anbud uppfyller ställda krav och det finns därför inte skäl att förkasta Leijons anbud. Utveckling av Leijons inställning Upphandlingsdokumentens inlämningsuppgift innehåller inte någon be­ skrivning på detaljnivå av objektet för brandskyddsbeskrivningen. Det upp­ ställs inte heller några detaljkrav. Leijon har därför tolkat upphandlingsdo- Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5673-17 I JÖNKÖPING kumentens krav som att det skulle upprättas en brandskyddsbeskrivning utifrån de förutsättningar som angavs i upphandlingsdokumenten och därvid visa att man gjort en väl avvägd beskrivning där de delar i BBR som är ak­ tuella för aktuell typ av projekt redovisas. Det enda korrekta sättet att lösa inlämningsuppgiften var således att utforma brandskyddsbeskrivningen som en sådan systemhandling där man endast redovisar principer och systemval. FSDGAB har istället för att utgå från givna förutsättningar gjort sina egna antaganden. För att visa detta har Leijon lämnat in ett utdrag ur FSDGAB:s brandskyddsbeskrivning. Vid en totalentreprenad är det totalentreprenören som har ansvaret för att funktionskraven i BBR uppfylls och att det inför färdigställandet upprättas en brandskyddsdokumentation som relationshandling samt "intyg sakkunnig brand". I denna upphandlingsform har totalentreprenören möjlighet att i stor utsträckning välja hur byggnaden ska konstrueras. Detta är också enligt Leijons erfarenhet den vanligaste upphandlingsformen vid nybyggnad av en kommunal skola eller förskola. Avslutningsvis kan konstateras att samtliga anbudsgivare till viss del har gjort olika tolkningar och redovisat sin brandskyddsbeskrivning på lite olika sätt. Att olika konsultföretag till viss del gör olika bedömningar är mer regel än undantag. Detta är till stor del en följd av att BBR:s allmänna råd inte i detalj redovisar hur en brandskyddsbeskrivning ska utformas. Enligt Leijons mening visar både Leijons och FSDGAB:s hur en brandskyddsbeskrivning för aktuell typ av objekt ska göras. Sedan finns det alltid utrymme för vissa tolkningar och bedömningar. Enligt Leijons mening uppfyller inte FSDGAB:s brandskyddsbeskrivning upphandlingsdokumentens krav i högre utsträckning, eller på ett bättre sätt, än vad den av Leijon redovisade brand­ skyddsbeskrivningen gör. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5673-17 I JÖNKÖPING SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 4 kap. 1-3 §§ LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt ge­ nomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genom­ föras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet. En upphandling f'ar inte utformas i syfte att undanta den från la­ gens tillämpningsområde och f'ar inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otill­ börligt sätt. En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta. I 4 kap. 10 § LOU anges att en upphandlande myndighet ska tilldela kon­ trakt enligt bestämmelserna i 16 kap. Myndigheten ska innan den tilldelar ett kontrakt kontrollera 1. att anbudet uppfyller de krav, villkor och kriterier som anges i upphandlingsdokumenten, 2. om leverantören ska uteslutas med stöd av 13 kap., och 3. att leverantören uppfyller de kriterier som myndigheten har angett att den kommer att tillämpa enligt 6 § och de krav som myndigheten har ställt enligt 14 kap. 1-5 §§. Vid en kontroll ska myndigheten tillämpa 15 kap. Enligt 16 kap. I § LOU ska en upphandlande myndighet tilldela den leve­ rantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myn­ digheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderas på någon av följande grunder: 1. bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, 2. kostnad, eller Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5673-17 3. pris. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange den grund för utvärdering av anbud som den avser att använda. Enligt 20 kap. 4 § LOU anges följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada f'ar allmän förvaltnings­ domstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphand­ lande myndighet och en leverantör. Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Kravet avseende brandskyddsbeskrivning Parterna har argumenterat för och emot att de brandskyddsbeskrivningar som ingår i Leijons respektive Rambölls anbud uppfyller upphandlingsdo­ kumentens föreskrifter. Det kan dock konstateras att upphandlingsdokumen­ tens föreskrifter är begränsade till några få och korta meningar i löptext och två planritningar som inte framstår som särskilt detaljerade. Därutöver är en sådan brandskyddsbeskrivning som avses i upphandlingsdokumentens före- I JÖNKÖPING Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5673-17 skrifter angående inlämning av en brandskyddsbeskrivning inte är så tydligt utformade att alla normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan förstå dem och tolka dem på samma sätt. Såvitt framkommit kan nämligen en sådan brand­ skyddsbeskrivning inte upprättas fullständigt och korrekt utan att leverantö­ ren anger förutsättningar och gör antaganden som inte klart framgår av upp­ handlingsdokumenten. Upphandlingsdokumentens krav lämnar därför ett betydande utrymme för skilda tolkningar. I efterhand kan också konstateras att leverantörerna faktiskt också gjort väsentligt annorlunda tolkningar av innebörden i upphandlingsdokumentens föreskrifter i aktuell del. Brott mot LOU och skaderekvisitet Mot bakgrund av det ovan sagda kan alltså konstateras att upphandlingsdo­ kumentens föreskrifter om inlämning av en brandskyddsbeskrivning inte varit så tydligt utformade att varje normalt omsorgsfull leverantör kunnat förstå dem och tolka dem på samma sätt. Upphandlingsdokumentens krav i denna del uppfyller därför inte de tydlighetskrav som följer av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. 1 § LOU. FSDGAB f'ar därmed anses ha förmått göra sannolikt att kommunen brutit mot LOU. Vidare kan det inte utrönas hur anbudsprövningen hade utfallit för det fall felet i upphandlingen inte hade förekommit. Felet i upphandlingen kan därför ha påverkat anbuds­ prövningens utgång till FSDGAB:s nackdel och FSDGAB har därmed även gjort sannolikt att felet i upphandlingen medfcir att FSDGAB har lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. Val av åtgärd Det är domstolen som bestämmer val av åtgärd. Felet i upphandlingen är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande fas. Rättelse är därför inte en tillräckligt ingripande åtgärd. Det finns därför skäl att besluta att upphandlingen ska göras om. I JÖNKÖPING Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5673-17 HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3 109/ 1 D LOU). ,11 L-,,) när det kommer att meddelas, ska dt>ck i.>verklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas cideo för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller pa lördag, söndag eller helgdag. midsommar­ afton;, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammat'rätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att ptövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings. tillstand om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har komrriit till, 2. detinteutanatt.sådanttillståndmeddelas ga.r att bedöma riktighet{;ri av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet pröva s av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om pröYniogstillstilnd inte meddelas stat förvaltni.ngsrätteos avgörande fa:ir. Det ä.r d�rföt viktigt att det_ klart och · tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillst:ånd bör meddela5" Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1 Klagandens person- eller orAAnisatio.ns- nummer, postadress, e�postadress och telefor:muminer till bostaden och mobil­ telefon. Även adr�ss och telefonnummer till arbetsplatsen ska aöges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för ddglvning. Om klaganden -anlitar ombud, ska om­ budets namri, postadress, e-post�dress, telefonnummer till aibctsplat.sen och roobiltelefonnummet anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgiftcr har lärnnars tidigare i målet och fortfarande ät aktuella behöver deintc uppges igen. Otn någon uppgift ändras; ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas -Jörvaltningsrättens namn, m.ål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för enbegäranoinprövningstillständ, 4. den ändring av förvaltningsrättcns avgörande söm klaganden vill fa till su\nd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och i.-ad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa 'sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I .-issa mål far anal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande harlöpt ut. Detta gäller mål om överprövning eQligt "" ling. lagen (2007:1091) om offentlig upphand- ·· " områdena vatten, energi, transporter och posttjänstet, lagen (2007:1 092) oi:n upphandling inom e försvars- och säkerhersområdct, lage11 (201 1 :1029) om uppha11dling på o koncessioner, 0 lagen (2016:1 145) um offentlig upphand­ ling, eller lagen (2016:1147) om upphandling av • försörjningssektorema lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall far avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjortmåleteller upp­ hävt ett inte:rimisthkt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande :fitr inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 2Ö kapitlet i de tva sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. YwYW Jr>ffi!.JQl.;,e