27.AUG.2015 10:50 Forvaltningsratlen GBG DOM 2015-08-27 Meddelad i Göteborg NR. 4636 S. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN Sida 1 (8) !GÖTEBORG Mål nr 6204-15 KONKURRENSVERKEI' Avdelning 3 Enhet 32 SÖKANDE 2Gt5 -08- 2 7 Medela Medical AB, 556252-8652 Box 7266 187 14 Täby" Avd Dnr KSnr Aktbil Ombud: Advokaterna Frank Reijbrandt och Thomas Söderqvist Ktiström Advokatbyrå KB Bo:x: 7184 103 88 Stockholm MOTPART Region Halland Box517 301 80 Halmstad SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 355819 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E--post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se ll:xpeditionstid mändag- fredag 08:00-16:00 Besölcsadx-ess 27.AUG.2015 10:50 Forvaltningsratlen GBG NR. 4636 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM S. 3 Sida2 6204-15 I GÖTEBORG BAKGRUND Region Halland genomför en upphandling av operationsprodukter (sugar, dränage samt diatenni), Rul50002. Av tilldelningsbeslutet framgår att Mediplast AB har vunnit upphandlingen såvitt avser bl.a.. positionerna 22� 26. YRKANDEN M.M. Medela Medical AB (Medela) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte far avslutas förw rän rättelse har gjorts på så sätt att Medelas anbud beaktas vid utvärdering� en. Medela yrkar i andra hand att förvaltningsrätten beslutar att upphand­ lingen ska göras om såvitt avser positionerna 22-26. Som skäl för yrkan­ dena anförs i huvudsak följande. Det som upphandlas är i allt väsentligt uppsamlingspåsar som placeras i kanistrar och ansluts till slangar som är kopplade till medicinska vakuumsugar. Därutöver upphandlas även tillbe­ hör som på olika sätt ska kopplas ihop med uppsamlingspåsama. Kanist­ rama, uppsamlingspåsama och tillbehören utgör tillsammans ett slutet upp­ saxnlingssystem. I den aktuella upphandlingen innehåller specifikationerna på flera. ställen hänvisningar till varumärket Serres utan att det har varit omöjligt att besk­ rivamremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt utan sådana hänvisningar. Hänvisningarna har inte heller innehållit orden "eller likvärdigt''. Även om det inte uttryckligen anges i specifikationerna att uppsa.mlingspåsarna och tillbehören ska. vara av varumärket Serres utan endast att de ska vara kompatibla med Serres kanistrar och sugsystem in­ nebär hänvisningarna att det uteslutande är Serres produkter som kan upp­ handlas. Medela och övriga aktörer på marknaden har sina egna, likvärdiga slutna uppsamlingssystem vars uppsamlingspåsar och tillbehör inte är 27.AUG.2015 10:51 Forvaltningsratten GBG NR. 4636 S. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida.3 6204-15 kompatibla med de andra akffitemas system. Genom kravet på kompatibili­ tet har Serres och dess återförsäljare Mediplast AB gynnats framför andra aktörer på marknaden. Förfrågningsunderlagets utformning strider följakt­ ligen mot 6 kap. 4 § LOU. Skallkraven är vidare konkurrensbegränsande och utformade i strid med likabehandlingsprincipen. De är även oproportionerliga. Gfr. Kammarrätten i Stockholms dom den 22 oktober 2014 i mål 3560-14). Det finns ingen aktör på marknaden som tillverkar tillbehör som passar Serres system och det är inte skäligt att förvänta sig att någon ska göra. det. Förhållandet att regionen har justerat vilka storlekar på uppsamlingspäsar som kan offere­ ras visar att regionen har varit medveten om att förfrågningsunderlaget har utfonnats i strid med de grundläggande principema i LOU och försökt fl upphandlingen att framstå som konkurrensneutral. Justeringen är dock endast en chimär eftersom kravet på kompabilitet kvarstår. Om en upp­ handlande myndighet fortlöpande bestlirruner sig ftir att behålla kanistrar kan ingen konkurrerande aktör vinna en upphandling. Detta vore synnerli­ gen skadligt ur ett konkurrensperspektiv. Regionens påstående om att mil­ jöhänsyn ligger ba kom beslutet att behålla. kanistrarna framgår inte av för� frägningsunderlaget utan :framstår som en efterhandskonstruktion. Sett till regionens verksamhet i övrigt får kassering av kanistrarna anses utgöra en mil:o:oskopisk del av det material som kasseras och llirbrukas varje år. Me­ dela tar dessutom hand om de kanistrar som byts ut. Ett byte av de befint­ liga kanistrarna skutle därför inte fl någon påvisbar negativ effekt på mil­ jön. De eventuella miljöilirdelarna står under inga filrhållanden i proport­ ion till de konkurrensbegränsande nackdelarna som beslutet medför. Ett byte av kanistrar skulle inte heller vara förenat med merkostnader eller merarbete för regionen eftersom det är en vedertagen sedvänja i branschen art a.nbudsgivare som vinner upphandlingar av uppsamlingspåsar och till� behör kostnadsfritt tillhandahåller kanistrar som passar till uppsamlingspå- 27.AUG.2015 10:51 Forvaltningsratten GBG NR. 4636 S. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida4 6204--15 Vad gäller de offererade produkterna vill Medela framhålla följande. Medelas anbud avseende uppsamlingspåsar (position 22) har endast förkas­ tats på grund av att påsarna inte passar till befintliga kanistrar. Anbudet avseende seiiekopplingsslangar (position 24) har förkastats på grund av att slangarna innehåller PVC. Avsalmad av PVC utgör dock inte ett skallkrav enligt förfrågningsunderlaget. Om förvaltningsrätten anser att det finns ett skallkrav i detta avseende är det i vart fall inte tillräckligt tydligt utformat Gfr, Kammarrätten i Jönköpings dom den 20 september 2011 i mål 1367- 11 och 1399-11). Vad gäller sugflaskoma (position 25) har bl.a. angetts att flaskorna är av flergångskaraktär trots att regionen har efterfrågat engångs­ flaskor. Det finns dock inget hinder mot att endast använda flaskorna en gång. Det har även noterats att flaskorna saknar efterfrågad slang, -vilket beror på att Medelas system inte kräver någon sådan slang och sådana slangar därfor saknas i sortimentet. Regionen har även anmärkt på att det inte är möjligt att mäta från 5 ml utan först från 10 ml. Skallkravet ifråga innehåller dock ordet cirka, varför den offererade produkten fär anses upp­ fylla kravet. Medelas uppsamlingssystem inklusive tillbehör är samman­ fattningsvis minst likvärdigt Ser.res system. Medela har offererat lägst pris avseende uppsamlingspåsar, seriekopplings� slangar och sugflaskor. Det är oklart vilket bolag som har offererat lägst pris vad gäller vinklade kopplingar för sugkanistrar (position 26). Det bör noteras att det är uppsamlingspåsarna som upphandlas i större volymer. Kostnaden för att köpa Medelas uppsamlingspåsar skulle bli 17 82 2 kr lägre per år jämfört med att köpa uppsamlingspåsar från Mediplast AB. Detta kan jämföras med besparingen det skulle innebära att köpa preparat� uppsamlingsburkar (position 23) flån Mediplast AB istället för Medela, nID:nligen 10, 80 kr per år. Medelas anbud är sammanfattningsvis det eko­ nomiskt mest fördelaktiga och bolaget har därför lidit eller kan komma att lida skada. Forvaltningsratten GBG NR. 4636 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM S. 6 Sida s 6204- 1 5 27.AUG.2015 10:51 I GÖTEBORG Region Halland anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför i huvudsak följande. LOU föreskriver inte vad som ska upphandlas och upphandlande myndigheter har stor frihet i utformandet av tekniska speci­ fikationer under förutsättning att dessa inte strider mot principerna i LOU. Förfrågningsunderlaget innehåller inte någon specifik hänvisning till va­ rumärkepådetsättsomMedelagör gällande,Kravetpåattprodukterna ska vara kompatibla med befintlig utrustning utesluter inte möjlighet.en för andra leverantörer att lämna anbud. Det är därvid möjligt att ta fram pro­ dukter med en likvärdig funktion. Offererad utrustning lir däremot inte att betrakta som likvärdig eftersom den inte passar ihop med befintlig utrust­ ning. Det är inte ett alternativ att kassera väl fungerande, kalibrerad och bet.ald utrustning :rur att ersätta den med ny utrustning som ska finansieras genom köp av förbrukningsmaterial på det sätt Medela gör gällande. Medelas påstående om att avtalslösningar där pumpar följer med på köpet är oomstridda och ekonomiskt försvarbara bestrids. Vid utvllrderingen har regionen tillämpat de obligatoriska krav som upp­ ställts i förfrågningsunderlaget. Ställningstagandet i frågan om PVC fram" går därvid klart och tydligt av punkt 4.28 i förfrågningsW1derlaget. Kraven står inte i strid med principerna om förutsebarhet och proportionalitet. Vad Medela anför om prisskillnader saknar följaktligen relevans i målet, men det kan ändå noteras att Medela har offererat högre pris än vinnande leve­ rantör såvitt avser preparatuppsam lingsburkar, sugflaskor och vinklade kopplingar for sugkanistrar. Medela skulle foljaktligen inte vara aktuell som leverantör i dessa delar även orn de offererade produkterna skulle ha uppfyllt kraven, Regionen har samrnanfattningsvis inte brutit mot de grundläggande principerna i LOU. 27. AUG. 2015 10:52 Forvaltningsratten GBG NR. 4636 S. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GöTEBORG DOM Sida 6 6204- 1 5 SKÄLEN FÖR FÖRVALT.NlNGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar pä ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakktas (1 kap. 9 § LOU). De tekniska specifikationerna far inte innehålla uppgifter om ursprung, .. tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varu- märke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvisningar t1r dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att besk­ riva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt'' (6 kap. 4 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin� ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att le'Verantören har lidit eller kan komina att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in� gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är fel- 27.AUG.2015 10:52 Forvaltningsratten GBG NR. 4636 S. 8 6204- 1 5 FÖRVALTNlNGSRÅTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 7 aktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar (jfr. Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Det kan inledningsvis konstateras att regionen har ställt krav på att produk­ terna som offereras ska vara kompatibla med Serres produkter. Det rör sig visserligen om en hänvisning till ett visst varumärke, men kan inte uppfatt­ tas som ett krav på att produkterna ska vara av detta varumärke utan endast som en beskrivning av befintliga produkter. En sådan beskrivning bör i normalfallet kunna godtas i ett förfrågningsunderlag (jfr. Kammarrätten i Stockholms dom den 22 oktober 2014 i mål 3 560� 1 4) , Vad gäller frågan om kravet på kompabilitet strider mot proportionalitets­ principen kan konstateras att det aktuella kravet har till syfte att tillse att de upphandlade produkterna fungerar tillsammans med befintlig utrustning och att regionen inte ska behöva kassera :fungerande utrustning. Kravet får anses vara lämpligt och effektivt utifrån detta syfte. Det är också klart att kravet är nödvändigt för att syftet ska uppnås. Förvallningsrätten har dock även att ta ställning till om kravets negativa effekt är oproportionerlig i förhållande till det eftersträvade syftet Det saknas därvid skäl att ifråga­ sätta att Medela i praktiken inte har kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud eftersom bolagets produkter inte är kompatibla med Serres produk­ ter. Det framgår inte av utredningen i målet om även andra potentiella leve­ rantörer har påverkats negativt av kravet. Med hänsyn till att endast Serres leverantör och Medela har lämnat anbud kan det dock antas vara fallet. En sådan effekt får anses vara mycket negativ. Medela har uppgett att en sådan effekt kan undvikas om regionen väljer att byta ut befintliga kanistrar. Medela och regionen har dock olika uppfatto.ingar i frågan om bl.a. vilka ekonomiska konsekvenser ett sådant byte skulle medföra. Medela har inte presenterat någon utredning till stöd för sina påståenden i denna del och kan därft>r inte anses ha visat att den negativa effekten av kravet är opro- 27. AUG. 2015 10:52 Forvaltningsratten GBG NR. 4636 S. 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 8 6204- 1 5 portionerlig i förhållande till de konsekvenser som ett byte av kanistrar skulle medföra. Medela har vidare anmärkt på regionens angivna skäl för att inte anta bola­ gets anbud. Vad gäller de offererade uppsamlingspåsarna kan konstateras att det är ostridigt att de inte uppfyller ktavet på att passa ihop med befint­ liga kanistrar. Regionen har därför haft fog för att inte anta anbudet i denna del. Regionen har även haft fog for att inte anta anbudet avseende prepa­ ratuppsamlingsburkar eftersom Medela ostridigt inte har offererat lägst pris. Vad gäller seriekopplingsslangar framgår av utvärderingsprotokollet att Mediplast AB har offererat en produkt som uppfyller skallkraven. En­ ligt punkt4.28 i förfrågningsundedaget har regionen därför haft att välja bort Medelas produkt eftersom den innehåller PVC. För.6:ågningsunderla­ get är enligt förvaltningsrättens mening klart och tydligt utformat i denna del. Beträffande nästa produkt, sugflaskor, står det redan på grund av av­ saknaden av slang klart att skallkraven inte uppfylls. Regionen har därför även i derma del haft fog för att inte anta anbudet. Detsamma gäller ilir anbudet avseende sugkanistrar eftersom Medela inte har offererat lägst pris. Vad Medela har an:rort i övrigt visar inte heller att regionen har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller andra bestäm­ melser i samma lag. Det finns därlor inte förutsättningar för ett ingripande enligt LOU, varför ansökan ska avslås. HURMANÖVERKLAG sebilaga1 (DV3109/1BLOU) Föredragande i målet har varit Kristin Pahn. 27. AUG. 2015 10:53 Forvaltningsratten GBG NR.4636 S. 10 Bilaga 1 diI� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som. vill öveddaga föm.ltningsrittem bC!llut ska skri.VII. till Kammucltten i Götebotg. Skrlvel&en. ska. dockskickas ellet lihwlas till fönraltningstitten. Ovei:klagmidetska.ht.kommitintill förv-a1tciogsrli.ttcn inom ue veekos: &io. den d:ig diklagandenfickdelp.vbeslutet. Ombeslutet bar meddelats vid en muntlig föma.o.dling, ellei: detvid en sådan förhandling ha.i:: angetts när beslutetkommerattmeddem, ska dock övct:klagandetbil.kommitininomtreveckot fdJl den dag domstolens b eslut meddelades. Tiden för ove.d.dagandet för offentlig part .wrJl!S fcl.c.dendagbeslutetmeddel.ades. Om sista dag=:,. föt öve:i:klagandct infiillci: på lörda.g, söD.dag eller hclgda.g, midso�n, julaftoti. elletnymafton:cickerdetattskrivelsen kommer in :Ilista. vudag. För-attett�desk:l!.kunnatasuppi ka.mma:a:ii.tten fordras att pröv.aio.gstillsmnd .meddela$. TW1.de. m inte titövas seda.o. avt:Bl bio: slu.tir.s. Fullstindig infomution finns i 16 kapitl.et i de OVJIJ:I. llrlgivna. lsgsma. BehöverNifl.el:upplymingatomhu:rman övetldagai:km.Ni'rindaErtill f'öxvaltirlngsdttell. 1 . 2. d e � &i.o. s arik.d o in g ,i, tt b e tv.i.vk tiktighc:ten ff det slut som fötftlt.ciD.gsrli.ttcnhatkommittill, det .i.o.te uwi att så.dant tillstånd meddelasghattbedömai::ikt:igktcna.'V det slut som. töxviltningsritten hu kori:miit till,, 3. det!ir11.·niktförledningav rä.ttstilämp� att övetk:laga,,.det prövas av högte tiitt, clk:c 4. detannars&msynnctligaskälattptöva övetlclagmder. Om pro�dll,;tind inte meddelits sbi:r fö.mal� beslut fut Det ii.t dmor vpd:igtattdetlrlim:ochtydligtframgitav öveddagandettillka.mnwt.itteo.vsrfdrtnal1 mser att ptövni.ogstillstind bör meddeks, Skrivelsen med överklagande ska innehållil 1. .Kagande:o.s pason-/orgamsatiomnurm,,,.ei:, postadress, e-postadress och tclefomlumme1: mrzdgmJCgl.g