Dok.Id 146264 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2016-12-19 1 2016 -12- 1 9 Avd 1. Peab Anläggning AB, 556568-6721 Box 808 169 28 Solna Ombud: Bolagsjurist Maria Forsgren Peab AB Box 808 169 28 Solna 2. NUVA AB, 556577-1572 Box 9 291 21 Olofström MOTPART Tekniska nämnden i Växjö kommun Box 1222 351 12 Växjö Ombud: Chefsjurist Magnus Bengtsson Juridiska enheten, Växjö kommun Box 1222 352 12 Växjö SAKEN Dnr KSnr Aktbll ,_ Meddelad i Växjö Mål nr 3633-16, 3664-16 SÖKANDE Begäran om överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transport och posttjänster; LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Peab Anläggning AB:s och NUVA AB: s ansök­ ningar om överprövning. KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3633-16, 3664-16 I VÄXJÖ BAKGRUND Tekniska nämnden (kommunen) har genomfört en upphandling kallad "VA­ försörjning Åby" och den avser nyförläggning av vattenledning mellan Evedal och Åby. Upphandlingsformen var förenklat förfarande och ett an­ bud avsågs att antas. Fem anbud inkom. BlueOrbis AB (BlueOrbis) tilldela­ des uppdraget. Peab Anläggning AB (PEAB) rankades som tvåa och NUVA AB (NUVA) rankades som nummer tre. YRKANDEN M.M. PEAB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att utvärde­ ringen ska göras om på så sätt att vinnande anbudet diskvalificeras. I huvud­ sak anförs följande. PEAB lämnade anbud med det näst lägsta priset. Av förfrågningsunderlagets AFB 52 framgår att anbudsgivaren ska styrka att denne utfört minst tre tidigare jämförbara entreprenader med en entrepre­ nadsumma på 5 miljoner kr. De entreprenader vinnande anbudsgivaren Blue Orbis har angett uppgår inte till 5 miljoner kr, i vart fall inte i samtliga. Att endast utföra ett visst begränsat åtagande kräver inte större teknisk förmåga eller kapacitet bara därför att det sker inom ramen för en större entreprenad. Kommunen har på fråga från PEAB svarat att det är tillräckligt att anbuds­ givaren har haft kontrakt på en mindre del av entreprenaden. PEAB anser inte att det obligatoriska kravet ska tolkas på så sätt. Kommunen har således frångått ett obligatoriskt krav vid tilldelningen. Eftersom PEAB är rankad tvåa har bolaget lidit skada av kommunens agerande. NUVA AB (NUVA) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att utvärderingen ska göras om och att anbuden från BlueOrbis och PEAB inte beaktas. I huvudsak anförs följande. Anbuden från dessa bolag uppfyll­ ler inte alla obligatoriska krav. Att utvärdera dessa strider mot lag. Om kor­ rekt utvärdering hade gjorts skulle NUVA ha tilldelats kontraktet. NUVA 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3633-16, 3664-16 I VÄXJÖ har därför lidit skada. BlueOrbis har inte ensamt utfört referensuppdragen utan enbart varit underleverantör. Dessutom framgår inte vilka moment eller i vilken ekonomisk omfattning man deltagit i. Bolaget uppfyller därför inte kravet. Referenser bör enligt praxis vara fristående från anbudsgivaren. PEAB Sverige AB har lämnat referens till PEAB anläggning AB (PEAB) benämnd "kv Domkyrkan 1 mark o grundlä". Dessa bolag har samma mo­ derbolag. Därför bör referenserna ogiltigförklaras. Dessutom har VA Syd­ koster inte angett PEAB som utförande entreprenör. Därför uppfyller inte denna referens heller ställda krav. PEAB har även angett tre stycken unde­ rentreprenörer avseende sjöförläggningen. Annat företags kapacitet har där­ för åberopats men detta har inte styrkts med åtagandeerkännande som klar­ gör att man förfogar över angivna resurser. PEAB saknar tre godkända refe­ renser samt åtagandeerkännande och borde därför ha diskvalificerats. Kommunen bestrider bifall till bägge ansökningarna och anför i huvudsak följande. PEAB Avseende ansökningen från PEAB är Kommunens uppfattning om hur kra­ vet i AFB 52 ska tolkas en annan än bolagets. Det är tillräckligt att anbuds­ givaren anger referenser som utvisar ett deltagande i projekt som varit av viss dignitet, d.v.s. med ett totalt värde på minst fem miljoner kr. Det går inte att utläsa att anbudsgivaren själv måste ha fakturerat minst fem miljoner kr i det aktuella projektet. Det är alltså inte anbudsgivarens entreprenad­ summa som avses utan hela projektets. NUVA Kommunen har felaktigt kvalificerat anbudet från NUVA trots att de inte uppfyller kravet på yrkeskunnande i AFB. 52. De uppfyller inte heller kra­ vet på att lämna in CV för platschef. Inte heller av anbudet framgår vilken som är platschef. Eftersom NUVAS anbud inte uppfyller alla krav ska det 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3633-16, 3664-16 I VÄXJÖ förkastas. De har därför inte lidit skada. Det är ostridigt att BlueOrbis har deltagit i minst tre entreprenader med en minsta entreprenadsumma på minst fem miljoner kr. Det är även ostridigt att det inte är BlueOrbis som varit den som fakturerat beställaren. AFB 52 ska tolkas på så sätt att det är tillräckligt att anbudsgivaren anger referenser som utvisar deltagande i projekt som varit av viss dignitet. I detta fall med ett värde om minst fem miljoner kr. Det går inte att utläsa att anbudsgivaren själv måste fakturera det angivna beloppet. Det är alltså inte anbudsgivarens entreprenadsumma som avses utan hela projektets. PEAB uppfyller ställda krav. Det är endast vid ett tillfälle som referensbrev krävs in och detta har inte kommit från PEAB Sverige utan från Växjö kommun. Koncernreferensen innehåller därför ingen beskrivning av upp­ draget. Det visar endast att uppdrag som krävs enligt AFB 52 har utförts. Vad NUVA har anfört om att annat bolags resurser åberopats, saknar därför relevans. Vad som anges av PEAB kan på sin höjd vara att de avser att an­ lita underentreprenör, inte åberopa annat företags kapacitet. Om PEAB varit aktuell för tilldelning skulle kommunen kunnat kontrollera åtagandet enligt 15 kap. 13 b och 15 §§. Referensen från VA Sydkoster får anses vara tillfyl­ lest och i enlighet med ställda krav. SKÄLEN FÖR A VGÖRANDET Enligt 16 kap. 4 § LUF får allmän förvaltningsdomstol överpröva en upp­ handling efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. Av 16 kap. 6 § LUF framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3633-16, 3664-16 I VÄXJÖ 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrätten görföljande bedömning Domstolen har enbart att pröva vad som omfattas av parternas yrkanden samt åberopade handlingar. Ansökan av PEAB Det är hos parterna ostridigt att vinnande anbudet inte ensamt har fakturere­ rat 5 miljoner kronor. Enligt AFB 52 i förfrågningsunderlaget uppställs bl.a. följande krav, vilket är ifrågasatt i aktuellt mål. Anbudsgivarens yrkeskun­ nande ska styrkas av jämförbara entreprenader som inte är äldre än 10 år och med en minsta entreprenadsumma av 5 miljoner kronor. Minst tre tidi­ gare entreprenader ska anges och minst en ska vidimeras med referensbrev från aktuell beställare. Det uppställda kravet är obligatoriskt. Enligt förvalt­ ningsrättens mening är det dock inte möjligt att i nämnda krav utläsa att anbudsgivaren ska vara huvudentreprenören och ensam fakturera hela sum­ man. PEAB menar att deras tolkning av kravet är naturlig, eftersom ett be­ gränsat åtagande inte innebär större teknisk förmåga eller kapacitet bara därför att det sker inom ramen för en större entreprenad. Utöver detta reso­ nemang har PEAB inte åberopat något annat för att visa att det ifrågasatta kravet ska tolkas på deras sätt. Förvaltningsrätten finner det därför inte visat att kommunen kvalificerat vinnande leverantören i strid mot förfrågnings­ underlaget och LUF. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3633-16, 3664-16 I VÄXJÖ Ansökan av NUVA Enligt AFB 52 i förfrågningsunderlaget uppställs bl.a. följande krav, vilket är ifrågasatt i aktuellt mål. Anbudsgivarens yrkeskunnande ska styrkas av jämförbara entreprenader som inte är äldre än 10 år och med en minsta ent­ reprenadsumma av 5 miljoner kronor. Minst tre tidigare entreprenader ska anges och minst en ska vidimeras med referensbrev från aktuell beställare. Enligt NUVA har BlueOrbis inte ensamt utfört referensuppdragen utan en­ bart varit underleverantör. Dessutom framgår inte vilka moment eller i vil­ ken ekonomisk omfattning man deltagit i. Bolaget uppfyller därför inte kra­ vet. Såsom kravet är formulerat kan man, enligt förvaltningsrättens mening, inte utläsa att anbudsgivaren måste vara huvudentreprenören. Inte heller kan uttydas att anbudsgivaren måste ange delaktighetens omfattning eller exakt vilka delar av uppdraget som utförts av bolaget. NUVA har därför inte visat att BlueOrbis antagits i strid mot förfrågningsunderlaget och LUF. NUVA har synpunkter på PEAB:s angivna referenser. Kommunen menar däremot att den refererade handlingen syftar till att visa något annat än det NUVA anför. Detta har inte motsagts av NUVA. Det har även framförts synpunkter på att PEAB inte uppfyller kraven rörande de underentreprenö­ rer som angetts avseende sjöförläggning. I förfrågningsunderlagets anbuds­ formulär anges vilka bilagor som måste bifogas anbudet. Av uppräkningen framgår inte att det ställs krav på redovisning av åtagandeerkännande. Det står dock kommunen fritt att kontrollera leverantörs kravuppfyllnad på den punkten. Av det anförda är emellertid inte visat att PEAB brister i det ifrå­ gasatta kravet och att kommunen genom att utvärdera PEAB:s anbud skulle ha agerat i strid mot förfrågningsunderlaget och bestämmelserna i LUF. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3633-16, 3664-16 I VÄXJÖ Sammanfattning Den sammantagna bedömningen är sålunda att varken det NUVA eller det PEAB har anfört visar att kommunen har brutit mot LUF när det vinnande bolagets anbud antogs. Deras ansökningar om överprövning ska därför av­ slås. HUR MAN Ö VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109-lD-LOU) Anders Poulsen Rådman 7 ,.... 0N ·. (:".'· ;.' ::overklagandidslrn ha kommit in till förvalt- ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det Bilaga ·1 t ·., .. f,!� l,�, '.. SVERIGES DOMSTOLAR HUR:MJ.(N Ö1/ERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ».--:-. • � 'i ·,�'la;', Bei:r,sorti:,.v,ill.öxerl