LÄNSRÄTTEN I VÄSTERBOTTENS LÄN Föredragande Christina Röclrner Mål nr Sida 1 (24) 769-08 E Kansli 1 , ·K�BKUH��#,.���� i 2008 -09- 2 5 .. DOM Meniga Foodservice AB, 556044-4647 Box 9081 120 05 Årsta 2008 -09- 2 4 Meddelad i Umeå SÖKANDE Doss Aktbit Ombud: Advokat Eva-Maj MUhlenbock och jur.kand. Henrik Sollenborn Advokatfirman Lindahl KB Box 14240, 104 40 Stockholm MOTPART Skellefteå kommun 931 85 Skellefteå Ombud: Advokat Jens Peclersen, Advokatfirman Jens Pedersen AB Box 3462, 103 69 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU Skellefteå kommun (kommunen) har infordrat anbud avseende leverans av livsmedel (dnr UH-07-89) och beslutat att anta anbud som lämnats av andra anbudsgivare än Meniga Foodservice AB. - Upphandlingen har genom­ förts som öppen upphandling enligt 2 kap. LOU. Meniga Foodservice AB (bolaget) yrkar i länsrätten att upphandlingen ska göras om. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan och yrkar i första hand att ansökan ska avslås. Om länsrätten finner att ansökan ska bifallas yrkar kommunen i andra hand att upphandlingen endast ska göras om avseende högst 4 procent, motsvarande de varor som i upphandlingen faktiskt åsatts jämförelsepris. Kommunen yrkar i tredje hand att upphandlingen endast ska göras om avseende ett "mindre antal, mindre än 10 procent, som i förfråg­ ningsunderlaget angetts kan åsättas jämförelsepris och avseende dessa va- ror." Avd Dnr Dok.Id 35690 Postadress Box 193 90 I 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon 090-17 74 00 E-post: Telefax 090-13 75 88 Expeclitionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN DOM 769-08 E Genom interimistiskt beslut den 30 april 2008 har länsrätten förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Lagen (1992: 1528) om offentlig upphandling, LOU, har upphört att gälla den 1 januari 2008 (se SFS 2007:1093) och har såvitt är av intresse i detta mål ersatts av lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling. Enligt över•• gångsbestämmelserna till den lagen ska dock LOU alltjämt tillämpas på upphandlingar som har påböijats före ikraftträdandet. Den aktuella upphandlingen påböijades under 2007. Enligt 1 kap. 4 § LOU skall en upphandling göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmäs­ sigt Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovid­ kommande hänsyn. I 1 kap. 22 § LOU anges att en upphandlande enhet skall anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller 2. det anbud som har lägst anbudspris. Av 7 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall länsrätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättel­ se gjorts. I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 769-08 E Förji·ågningsunderlag och utvärdering av anbud I den till förfrågningsunderlaget bifogade bilagan Svarsformulär kvalifice­ ring anges bl.a. följande. 17. 0 Förpackningsstorlekar Angivna förpackningsstorlekar i bilaga "Svarsformulär pris" är cirka­ vikter/volymer. Avvikelse på+/- 15 procent accepteras. 15.1 Krav på anbud som huvudleverantör Skellefteå kommun har för avsikt att teckna ramavtal med en huvudleveran­ tör (fullsortimentsgrossist). Huvudleverantören ska kunna leverera till samt­ liga kommunens enheter. För att antas som huvudleverantör ska anbudsgi­ varen ha offererat minst 90 procent av volymen inom vmje varugrupp och lämnat anbud på samtliga varugrupper (1-41). (90 procent av volymen ska vara godkänd efter att produkttester är genomförda.) Undantag 90 procent av volymen inom varugrupp: varugrupp 35 delade förpackningar och varu­ grupp 36 ekologiska produkter som inte utvärderas. 15,2 Krav på anbud.för enstaka varugrupp/varngrupper För varugrupp 37 Kött/Chark Färskt/Fryst, varugrupp 38 Färsprodukter fryst/Färdigmat Fryst, varugrupp 39 :tv1jölk, fil, yoghurt, grädde kan anbud lämnas på enstaka varugrupp för leverans till större enheter (anbudet ska gälla för leverans till samtliga större enheter). För att antas som leverantör för enstaka varugrupp till större enheter ska anbudsgivaren ha offerererat minst 90 procent (90 procent av volymen ska vara godkänd efter att pro­ dukttester är genomförda) av volymen inom varugruppen. 32. 0 Anbudsbedömning Inkomna anbud kommer att prövas i tre steg. I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 4 LÄNSRÄTTEN DOM 769-08 E I VÄSTERBOTTENS LÄN 32.1 Uteslutning En anbudsgivare kan uteslutas från att delta i en offentlig upphandling om man inte uppfyller vissa krav, exempelvis om man inte har betalt sina skat­ ter och avgifter. De uteslutningskriterier som det gäller framgår i detalj av 1 kap. 17-18 §§ LOU. 32.2 Kvalificering I kvalificeringsfasen bedöms både anbudsgivaren och anbudet utifrån de krav som ställs i förfrågningsunderlaget med bilagor. Om uttrycket skall eller ska har angivits avses krav som måste vara uppfyllda för att anbudet ska vara kvalificerat att gå vidare till utvärdering. Endast de anbud som klarat kvalificeringsfasen kommer att ingå i utvärderingen. 32.3 Utvärdering Anbud som är lägst i pris kommer att antas. Beskrivnh1g av prissmnmanställning Prissammanställning syftar till att urskilja vilket anbud som är det prismäs­ sigt bästa och sker på följande sätt: 1. Fabrikat/vara med det lägsta priset antas under förutsättning att dess funktion och kvalitet kan godtas. 2. Fabrikat/vara med det näst lägsta priset antas i det fall att funktion och kvalitet ej kan antas enligt punkt 1. 3. Om godkänd produkt saknas på en position sätts jämförelsepriset in i prissammanställningen. Jä111förelsepris Jämförelsepris är ett i förväg angivet pris på en produkt Om en anbudsgi­ vare inte offererar en produkt kommer anbudsgivarens anbud att påföras det aktuella jämförelsepriset för den utelämnade produkten. Sida 5 LÄNSRÄTTEN DOM 769-08 E Jämförelsepriset är högt och ska vara ofördelaktigt. Samtidigt är det helt transparent för anbudsgivaren som vet exakt vilket pris man belastas med om man inte själv kan offerera produkten. Syftet med denna metod är att stimulera anbudsgivarna till att offerera många produkter så att kommunen erhåller en stor sortimentsbredd. Det underlättar även prisjämförelsen mellan anbudsgivarna. Varugrupperna frukt färsk, grönsaker färska, potatis färsk (tvättad), delade förpackningar och ekologiska produkter har inga jämförelsepriser. Jämförelsepriset har hämtats från Serveras ordinarie prislista 2007-11-05 med påslag på 30 procent. Tilldelningsbeslut Till tilldelningsbeslutet har en bilaga benämnd Beslutsförslag bifogats, se bilaga 1. I bilagan redovisas resultatet av upphandlingen. Det föreslås att Servera R & S AB (Servera) ska utses till huvudleverantör och även som leverantör av ett antal specifika varugrupper samt att Norrmejerier ek. före­ ning ska utses till leverantör för varugrupp omfattande mjölk, fil, yoghurt och grädde. Parternas anföranden Bolaget anför bl.a. följande. Kommunen har vid utformandet av förfråg­ ningsunderlaget och däri angivna krav på bl.a. förpackningsstorlekar tagit sin utgångspunkt i de produkter, och följaktligen den utformning av för­ packningar, som den nuvarande leverantören har i sitt sortiment. Detta har resulterat i att den nuvarande leverantörens produkter per automatik kom­ mit att innefattas av uppställda krav på bl.a. förpackningsstorlekar och att övriga leverantörers produktsortiment fått en betydande konkurrensnackdel jämfört med Servera. Övriga anbudsgivare har således haft betydligt svårare än Servera att kunna uppfylla förfrågningsunderlagets krav om att offerera I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 6 LÄNSRÄTTEN DOM 769-08 E minst 90 procent av volymen inom vmje varugrupp, vilket krävs för att an­ budsgivaren ska kunna antas som huvudleverantör. Kommunen anför i läns­ rätten att man har exklusiv rätt att bestämma vad, när och hur upphandling av visst behov ska genomföras samt att kommunen rimligen måste få utgå från sin egen statistik vid utformandet av förfrågningsunderlaget. Bolaget ifrågasätter inte de förhållandena att det generellt är köparen, i detta fall kommunen, som har att avgöra vad som ska köpas eller hur upphandlingen ska utformas samt att kommunen vid dessa överväganden generellt bör kunna ta viss ledning av befintlig statistik. Det är dock aldrig, såsom skett i förevarande upphandling, förenligt med LOU att vid avgörande av vad som ska köpas eller vid utformandet av en utvärderingsmodell göra detta i strid mot huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU och de där innefat­ tade principerna om likabehandling och proportionalitet. I aktuell upphand­ ling har kommunen i strid mot principen om likabehandling anpassat för­ frågningsunderlaget, och däri uppställda krav på bl.a. förpackningsstorle­ kar, utifrån en viss leverantörs so1iiment med den följden att övriga an­ budsgivare haft betydande svårigheter att dels uppfylla dessa krav, dels uppfylla det av kommunen uppställda kravet om viss offererad volym per varugrupp. De uppställda kraven på bl.a. förpackningsstorlek kommit att bli så snäva (eftersom de i realiteten utpekat vissa givna produkter) att de får till resultat att kraven, utan att vara motiverade av sakliga skäl, de facto utesluter flertalet av de förpackningsstorlekar som finns på marknaden. Härav följer att kraven uppenbarligen inte står i rimlig proportion till upp­ handlingsföremålet. I förtydligande syfte kan även framhållas att förklar­ ingen till de orimliga konsekvenser som uppstår vid tillämpning av för snä­ va intervaller härrör från det högst naturliga förhållancl'et att olika fabrikörer använder sig av olika förpackningar och att ett alltför snävt utpekande av exempelvis vikt eller volym mot viss given produkt då onekligen, och tvärt­ emot upphandlingsreglernas syfte, får en konkurrenshämmande effekt. Bo­ laget ifrågasätter att kommunen vid utformningen av dessa krav har tagit sin utgångspunkt i de produkter som den nuvarande leverantören har i sitt I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 7 LÄNSRÄTTEN DOM 769-08 E I VÄSTERBOTTENS LÄN sortiment. Redan det förhållandet att elen nuvarande leverantören de facto har etablerade rutiner för produkter vilka per automatik kommer att innefat­ tas inom de av kommunen uppställda intervallerna utgör en konkurrensför­ del. Vad kommunen anför om att man vid sammanställningen av statistiken har "neutraliserat" benämningen av produkterna och därigenom förvissat sig om att viss vara inte "styrs" till nuvarande leverantör är vidare felaktigt. Kommunen har i förfrågningsunclerlaget uttryckligen uppgett att jämförel­ sepriset har hämtats från Serveras ordinarie prislista 2007-11-05. Härige­ nom har kommunen även gett Servera en direkt förklaring till "neutralise­ rad" benämning av respektive produkt. - Vad gäller kommunens påstående att förfrågningsunderlaget skulle medge en avvikelse om nästan 40 procent kan lydelsen i förfrågningsunderlaget svårligen tolkas på annat sätt än att ett avvikelsespann om högst 30 procent medges. Kommunens numera redovi­ sade tolkning, och då även troliga tillämpning, omfattande ett betydligt stör­ re avvikelsespann än vad förfrågningsunderlaget medger har på intet sätt varit möjlig att förutse och strider därför mot principen om transparens. Det kan även konstateras att Servera de facto haft en både reell och faktisk otillbörlig förmån av kommunens agerande. Detta framgår tydligt vid be­ traktande av den till tilldelningsbeslutet bifogade sammanställningen över "Uppfyllnad av 90 procent av varugrupp efter rättelse och blindtester". Av nämnda bilaga kan särskilt noteras att Servera beträffande varugrupp 1 - 41 erhållit en genomsnittlig uppfyllandegrad om 99,81 procent. Redovisat re­ sultat kan svårligen tolkas på annat sätt än att det förhållandet att kommu­ nen baserat kraven gällande bl.a. förpackningsstorlekarna på Serveras pro­ duktsortiment gynnat Servera på ett otillbörligt sätt. - Vad gäller det i kommunens utvärderingsmodell intagna jämförelsepriset står det i direkt strid mot LOU och de gemenskapsrättsliga principerna. Den av kommunen tillämpade utvärderingsmodellen uppställer i enlighet med ovan krav avse­ ende bl.a. förpackningsstorlekar samt produktens funktion och kvalitet. Om dessa krav inte uppfylls och anbudsgivaren således saknar godkänd produkt på en position föreskrivs att anbudsgivarens kostnad för denna position ska Sida 8 LÄNSRÄTTEN DOM 769-08 E beräknas. utifrån ett av kommunen uppställt jämförelsepris. Jämförelsepriset är hämtat från Serveras prislista med ett påslag om 30 procent. En direkt följd av det av kommunen tillämpade jämförelsepriset är att respektive an­ bud inte kommit att bedömas utifrån sina egna meriter, dvs. anbudet har inte utvärderats mot det som offererats utan snarare med utgångspunkt från det som inte offererats. Ett sådant förfarande står i strid mot de gemen­ skapsrättsliga principerna. Ett påslag med 30 procent på priserna i Serveras prislista kan vidare inte anses propo1iionerligt och är således inte heller för­ enligt med huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU. I förevarande fall uppger kommunen att syftet med jämförelsepriset är att stimulera an­ budsgivarna till att offerera många produkter så att kommunen erhåller en stor sortimentsbredd. Mot bakgrund av det förhållandet att kommunen an­ passat förfrågningsunderlaget utifrån viss leverantör och därtill relaterade konkurrensnackdelar för övriga anbudsgivare kan dock konstateras att jäm­ förelsepriset rent faktiskt inte kommit att tillämpas för det syftet, utan sna-• rare för det fall att övriga anbudsgivare inte kunnat uppfylla de till Servera anpassade kraven i förfrågningsunderlaget. Jämförelseprisets bristande pro­ portionalitet blir dessutom än mer tydlig vid en jämförelse mellan de jämfö­ relsepriser som bolaget kommit att påföras och de av den vinnande leveran­ tören offererade priserna avseende samma positioner. Kommunen har tagit sin utgångspunkt i Serveras ordinarie prislista. Detta ger en felaktig bild eftersom en ordinarie prislista inte tar hänsyn till det anbudsstöd respektive grossist erhåller från fabrikant för att offerera dennes produkter i anbudet. Det kan konstateras att jämförelseprisets genomsnittliga faktiska påslag för de 62 positioner för vilka bolaget påfö1is jämförelsepris varit 232 procent, vilket avsevärt överstiger det av kommunen åsyftade påslaget om· 30 pro­ cent. Om påslag överhuvudtaget ska användas hade kommunen kunnat an­ vända en betydligt lägre procentsats än 30 procent. Av konsumentprisindex för den senaste tolvmånadersperioden innan sista dag för anbudsinlämning (från januari 2007 till januari 2008) framgår exempelvis att den generella kostnaclsutvecklingen varit 3,2 procent. För att ytterligare belysa det orimli- I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 9 LÄNSRÄTTEN DOM 769-08 E I VÄSTERBOTTENS LÄN ga i det av kommunen åsatta jämförelsepriset vill bolaget även hänvisa till storhushållsprisindex vilket än mer specifikt åskådliggör kostnadsutveck­ lingen för de i upphandlingen aktuella produkterna och produktgrupperna. Av nämnda index framgår att ingen däri upptagen produktgrupp kommer i närheten av en prisutveckling om 30 procent under 2007 samt att det funnits en betydande skillnad i kostnadsutveckling mellan produktgrupperna. Att under dessa förutsättningar åsätta ett jämförelsepris med ett påslag om 30 procent på Serveras ordinarie prislista ter sig högst anmärkningsvärt och kan enligt bolagets uppfattning aldrig anses stå i rimlig proportion till det av kommunen uppgivna syftet. Den av kommunen ingivna bilagan om prisök­ ningar 2007/2008 styrker på intet sätt att ett påslag om 30 procent på Serve­ ras ordinarie prislista skulle kunna ses som rimligt. Av bilagan framgår istället att endast sju av de av kommunen uppgivna 16 livsmedlen med störst kostnaclsökning de frtcto haft en kostnadsökning uppgående till 30 procent eller mer samt att den genomsnittliga kostnadsökningen för livs­ medlen "mitt på tallriken" var 5 procent under 2007 och ytterligare 4,6 pro­ cent till och med den 4 februari 2008. Därtill kan konstateras att vad kom­ munen uppger avseende kostnadsökningar på mellan 7 till 77 procent enbart på de 16 livsmedel med störst prisökningar ytterligare påvisar orimligheten av att åsätta samma jämförelsepris oavsett produkt eller produktgrupp. Re­ spektive anbudsgivares anbudspris blir inte beroende endast av antalet god­ kända respektive underkända positioner utan i allra högsta grad av just vilka positioner som blir godkända/underkända och om dessa "råkar" vara posi­ tioner med ett högt eller lågt faktiskt jämförelsepris (dvs. jämförelsepris i relation till de av Servera offererade priserna). Härav framgår att förfråg­ ningsunderlagets förutsägbarhet brister i de1rna del. Av avgörande betydel­ se blir också om dessa positioner "råkar" vara positioner med stor volym­ mässig betydelse för upphandlingen, dvs. ett stort genomslag för anbudets totalpris eller uppfyllandet av förfrågningsunderlagets krav om att offerera minst 90 procent av volymen inom vaije varugrupp. - Det finns således ett antal punkter som medför att förfrågningsunderlaget inte är att se som för- Sida 10 LÄNSRÄTTEN DOM 769-08 E I VÄSTERBOTTENS LÄN utsägbart. Alldeles oavsett detta är det dock felaktigt att dra den slutsatsen att ett förfrågningsunderlag som anger vilka krav och jämförelsepriser som tillmäts betydelse vid utvärderingen automatiskt resulterar i att den tilläm­ pade utvärderingsmodellen leder till ett rättvisande resultat. Detta eftersom LOU inte bara uppställer krav på att förfrågningsunderlag ska vara förut­ sägbara utan även bl.a. proportionerliga och likabehandlande. I förevarande upphandling har så inte varit fallet. - Av praxis och de av kommunen åbe­ ropade avgörandena från kammarrätterna i Göteborg respektive Jönköping kan ingen annan slutsats dras än att en modell med fingerade prisuppgifter, s.k. nollställningsmodell, kan komma att vara förenlig med LOU först om de i 1 kap. 4 § LOU innefattade gemenskapsrättsliga principerna är uppfyll­ da. En sådan prövning måste göras i varje enskilt fall och kan inte endast ta sin utgångspunkt i om det av förfrågningsunderlaget, som i förevarande fall, framgått vilka krav på förpackningsstorlekar som kommunen tillmätt bety­ delse eller vilket jämförelsepris som skulle komma att påföras vaije ej god­ känd alternativt utelämnad produkt, utan måste beakta samtliga till upp­ handlingen hörande omständigheter. Vad kommunen anfört om att bolaget skulle ha godkänt anbudsbedömningen genom att delta i upphandlingen saknar relevans. Det är vidare oklart om kommunen i enlighet med ovan angivna resonemang menar att bolagets deltagande i upphandlingen även i andra avseenden diskvalificerar bolaget från att i en ansökan om överpröv­ ning påtala fel under upphandlingen eller på annat sätt ska läggas bolaget till last. Det kan dock konstateras att LOU inte föreskriver att en leverantör måste påtala fel under upphandlingen för att rätten att klaga inte ska gå för­ lorad, s.k. preklusionsfrist. Att inte heller domstolarna ansett att det förelig­ ger en skyldighet att påtala fel redan i ett initialt skede framgår med tydlig- het av det stora antal mål som årligen prövas avseende just felaktigheter i förfrågningsunderlagen, se exempelvis Kammarrätten i Göteborgs dom den 26 april 2004 i mål nr 622-04. Frågan om preklusion är dock irrelevant i detta mål eftersom bolaget redan innan anbudets inlämnande, genom tele­ fonsamtal vecka 49, bLa. påpekat det orimliga i att kommunen för järnföre!- Sida 11 LÄNSRÄTTEN DOM 769-08 E sepriset tagit sin utgångspunkt i Serveras ordinarie prislista med ett påslag om 30 procent. Vad gäller övriga brister i upphandlingen har bolaget först i samband med tilldelningsbeslutet till fullo kunnat konstatera vad bristerna i förfrågningsunderlaget faktiskt i1rnebar. Skäl för bolaget att anmärka på förfrågningsunderlaget på annat sätt än vad som gjorts redan då bolaget fick del av det fanns därför inte, varför det inte heller kan läggas bolaget till last. - Bolagets uppfattning är att den aktuella upphandlingen på ovan angivna grunder är behäftad med sådana allvarliga fel att den måste avbrytas och göras om. Någon möjlighet att partiellt göra om upphandlingen på sätt som kommunen för fram films inte. Även utvärderingen synes utifrån bolagets hittillsvarande utredning vara behäftad med ett antal felaktigheter. Exempel på detta återfinns bl.a. avseende positionerna 9.32, 94.3, 945 och 1014 för vilka kommunen utvärderat av Servera och bolaget identiskt offererade produkter på olika sätt. Det förhållandet att den av kommunen tillämpade utvärderingsmodellen inte är utformad på ett sådant sätt att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat blir särskilt tydligt vid ett sammantaget be­ aktande av upphandlingen. Där kan särskilt framhållas hur kommunen in­ ledningsvis anpassat förfrågningsunderlagets krav avseende bl.a. förpack­ ningsstorlekarna utifrån viss leverantör för att sedan ställa nämnda krav oproportionerligt snävt i kombination med ett tillika oprop01iionerligt högt jämförelsepris för det fall anbudsgivaren inte uppfyller ställda krav. Sam­ mantaget har dessa förhållanden medfört att övriga anbudsgivare haft be­ tydligt svårare än Servera att kunna uppfylla förfrågningsunderlagets krav om att offerera minst 90 procent av volymen inom varje varugrupp. Upp­ handlingen har således utformats och genomförts på ett sådant sätt att valet av leverantör kommit att styras mot den redan befintliga leverantören, vil­ ken även senare vunnit upphandlingen. Ett sådant agerande står i strid med såväl LOU som gernenskapsrätten. - Kommunen anför att bolaget inte kan anses ha lidit någon skada eftersom det, även bortsett från rättelse och blindtester, inte skulle ha tilldelats kontraktet. Detta påstående saknar dock relevans eftersom kommunen felaktigt synes utgå från att Servera och bola- I VÄSTERBOTTENS LÄN LÄNSRÄTTEN I VÄSTERBOTTENS LÄN DOM Sida 12 769-08 E get haft samma möjligheter att offerera de i upphandlingen efterfrågade produkterna. Som bolaget tidigare framhållit har den nuvarande leverantö­ ren Servera, på grund av kommunens anpassning av förfrågningsunderlaget utifrån Serveras sortiment, haft betydande konkurrensfördelar vid utför-• mandet av sitt anbud. Serveras produkter har per automatik kommit att in­ nefattas av kommunens uppställda krav och har således getts möjlighet att offerera betydligt fler produkter än bolaget. Om uppställda krav på bl.a. förpackningsstorlekar hade utformats i enlighet med de i LOU innefattade principerna om likabehandling och proportionalitet hade bolagets anbud omfattat såväl flera alternativa produkter som ett betydligt lägre offererat totalpris. Kommunen anför bl.a. följande. Kommunen har vid upphandlingen av livsmedel agerat affärsmässigt i enlighet med 1 kap. 4 § LOU och utnyttjat den konkurrenssituation som föreligger. Samtliga anbudsgivare har behand­ lats lika och de av kommunen ställda kraven är proportionella. - Bolaget gör gällande att det är i strid mot likabehandlingsprincipen att kommunen använt statistik upprättad av den nuvarande leverantören och att kommunen anpassat sortiment och förpackningsstorlekar till fördel för nuvarande leve­ rantör. Inledningsvis vill kommunen erinra om att det är kommunens exklu­ siva rätt att bestämma vad, när och hur upphandling av visst behov ska genomföras. Har kommunen sakliga skäl för ett visst förfarande gäller det förfarandet, förutsatt att kommunen inte bryter mot grundläggande gemen­ skapsrättsliga principer. Det ligger i sakens natur att den leverantör som har erhållit ett upphandlingskontrakt och som genomför leveranser har en bättre kännedom än andra leverantörer om de faktiska förhållandena under kon­ traktstiden liksom att den leverantören har den kunskapen i samband med förnyad upphandling. Det enda sättet att komma ifrån detta är att förbjuda den leverantör som har kontraktet att delta vid nästkommande upphandling av aktuella leveranser. Samtliga anbudsgivare har haft tillgång till samma statistik och övrig information som den leverantör som erhöll kontraktet Sida 13 LÄNSRÄTTEN DOM 769-08 E hade tillgång till. Detta förhållande strider inte mot likabehandlingsprinci­ pen. Kommunen har inte anpassat sitt sortiment och förpackningsstorlekar till fördel för nuvarande leverantör. För att kunna upphandla hela kommu­ nens sortiment av livsmedel måste kommunen utgå från nuvarande leveran­ törs statistik. Det är orimligt för kommunen att veta vilka varor de olika enheterna har behov av och vilka mängder som köps. Kommunen har 193 olika produktionsenheter som själva gör avrop från kontrakterad leverantör och totalt inköps livsmedel för drygt 36 miljoner kr per år. Den leverantör som är kontrakterad åläggs därför att med viss regelbundenhet lämna stati-­ stik till kommunen utvisande inköpskvantiteter och behov. Sådan statistik utgör även grund vid upprättande av förfrågningsunderlag för nästkomman­ de upphandling. Vid sammanställning av statistiken har kommunen "neut­ raliserat" benämningen av produkterna och förvissat sig om att viss vara inte "styrs" till nuvarande leverantör. Ända till dess att kommunen fick del av ansökan om överprövning levde man i förvissningen att parterna var överens om statistikens värde vid upphandlingar av livsmedel. Bolaget har på kommunens initiativ aktivt deltagit i utformandet av förfrågningsunder­ laget för den upphandling man nu begär överprövning av. De tänkbara an­ budsgivarna, förutom bolaget som deltog per telefon och mail, deltog i mö­ ten med kommunen. Bolaget föreslog att förpackningsstorlekarna kulle kunna variera+/- 10 procent. Kommunen accepterade att förpackningsstor­ lekarna kunde variera och gav i förfrågningsunderlaget en variationsmöjlig­ het om+/- 15 procent. Anbudsgivare kan offerera förpackningar dels an­ givna som ett intervall dels med tolerans+/- 15 procent. Förpackningar kan därmed variera med minst 30 procent och förmodligen mer när man beaktar de två angivna parametrarna tillsammans. Dessutom anges i förfrågnirigs­ underlaget "ca" där "ca" representerar 10 procent. Tillsammans med+/- 15 procent ges rätt till avvikelse om nästan 40 procent. - Utgångspunkten har varit vilket behov av förpackningsstorlekar kommunens beställande enheter har samt generella förpackningsstorlekar för branschen. Vidare har kom­ munen tagit hänsyn till arbetsmiljömässiga aspekter. Kommunen har ett I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 14 LÄNSRÄTTEN DOM 769-08 E I VÄSTERBOTTENS LÄN stort antal små enheter för vilka det är väldigt viktigt med förpackningsstor­ lekar som de klarar av att hantera. På samma sätt är det viktigt med för­ packningsstorlekar som fungerar i verksamheten för de större enheterna. Kommunen har för många förpackningar föreskrivit ett intervall. Om stati­ stiken angav en förpackning av 5 kg föreskrev kommunen intervallet 4 - 6 kg. Därtill har kommunen accepterat bolagets förslag att godta avvikelser. Anbudsgivare har haft goda möjligheter att offerera förpackningar som pas­ sat det egna sortimentet. Att bolagets anbud vid utvärderingen påförts fler jämförelsepriser än Serveras anbud beror på att bolaget lämnade färre alter­ nativ än Servera. Om ett av Serveras förstahandsalternativ inte blev godkänt har i de flesta fall något av de andra alternativen kunnat godkännas. Bolaget lämnade väldigt få alternativ på varje position vilket innebar att om en vara inte godtogs hade kommunen att tillämpa jämförelsepris. Om bolaget hade lämnat fler alternativ hade i fler fall än vad som blev fallet undvikits att kommunen tvingades att tillämpa jämförelsepriser. Detta var bolaget med­ vetet om när anbud lämnades. Både Servera och bolaget är grossistföretag. Båda företagen har egna produkter, dvs. produkter som säljs under respek­ tive varumärke, samtidigt som båda företagen även tillhandahåller produk­ ter med andra varumärken än de egna. För vissa produkter kan båda företa­ gen således leverera såväl egna som andra tillverkares varumärken. Båda företagen har god leveranskapacitet av egna och andras produkter och skul­ le kunna leverera varor i ungefär samma omfattning. Båda företagen skulle kunna leverera produkter från samma fabriker eller underleverantörer. Bo­ laget anför att "respektive anbudsgivare ska ha möjlighet att offerera för­ packningar som passar det egna sortimentet". Huvudregeln är dock att an­ budsgivare ska offerera förpackningar som uppfyller av beställaren angivna krav. Kommunen har förklarat varför det är viktigt att leverantörerna kan leverera med de förpackningar som anges i förfrågningsunderlaget. - Före­ komsten av jämförelsepris vid upphandlingar är så vanlig att det inte är fel att tala om branschpraxis. Vid anbudsutvärderingen jämförs de olika an­ budsgivarnas priser vara för vara. Har anbudsgivare inte lämnat prisuppgift Sida 15 LÄNSRÄTTEN DOM 769-08 E för viss vara eller är förpackningen felaktig eller klarar varan inte kommu­ nens kvalitetskontroll åsätts den varan ett på förhand angivet jämförelsepris. Förutsättningarna har klart och tydligt angetts i förfrågningsunderlaget. Jämförelsepriset hämtar kommunen från av den kontrakterade leverantören tillhandahållen statistik med ett påslag med på förhand angiven procentsats som kompensation för prisökningar. Utvärderingen avslutas med att samtli­ ga prissatta och godkända varor - inklusive sådana varor som åsatts ett jäm­ förelsepris adderas och den anbudsgivare som har lägst totalsumma erhål­ ler kontraktet. Så har tex. Umeå kommun vid tillämpning av motsvarande utvärderingsmetod använt statistik från bolaget till grund för prisjämförelser vid Umeå kommuns upphandling av livsmedel. Kommunens bedömning är att ett annat förfarande kan innebära att en anbudsgivare kan vi1ma upp­ handlingen genom att inte alls prissätta varor som ligger högt i pris. Om förfarandet inte skulle tillåtas återstår alternativet att inte låta leverantörer som inte kan leverera samtliga produkter delta i upphandlingen överhuvud­ taget. - Eftersom kommunen föreskrivit att anbudsgivare ska kunna levere­ ra minst 90 procent av sortimentet har frågan om tillämpning av jämförel­ sepriser bäring på mindre än 10 procent av ett komplett anbud. Frågan rör alltså en begränsad del av anbudsinnehållet. Problemet har sin upprinnelse i att anbudsgivare avstår från att lämna kompletta anbud, dvs. prissatt till 100 procent och med av kommunen begärda tre alternativ. Det är inte fel på själva modellen utan att den måste tillämpas eftersom anbudsgivare avstår från att följa i förfrågningsunderlaget ställda krav på att samtliga positioner ska vara ifyllda eller att förpackningsstorlekar ska vara godkända eller att varan ska uppfylla kommunens kvalitetskrav. Exakta jämförelsepriser har i förfrågningsunderlaget redovisats för vmje position. Vmje anbud har utvär­ derats utifrån egna meriter. Det har klart och tydligt framgått att om en vara inte uppfyller kommunens krav och alternativ saknas måste jämförelsepris tillämpas. Kommunen har utvärderat det som har offererats och kommunen har kontrollerat att den offererade produkten har godkänd förpackningsstor­ lek. För av kommunen ej kända varor gjordes kontroll av kvalitetskrav samt I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 16 LÄNSRÄTTEN DOM 769-08 E I VÄSTERBOTTENS LÄN blindtester. Om varan inte blev godkänd plockades varan b01i och om alter­ nativ vara fanns sattes den in. I annat fall tillämpades jämförelsepris, allt enligt beskrivning i förfrågningsunderlaget. Jämförelseprisets storlek kom­ mer från det faktum att priserna inom livsmedelsindustrin ökat kraftigt och fler kraftiga ökningar var förutspådda när upphandlingen påbörjades. Efter­ som jämförelsepris hämtades från Serveras ordinarie prislista 2007-11-05 och anbud skulle vara inne den 2 1 januari 2008 fanns risk för att priserna skulle ha stigit långt över priserna i Serveras ordinarie prislista och anbuds­ givarna kunde taktiskt ha lämnat en position tom om de hade ett högre pris än jämförelsepriset. Med anledning av detta valde kommunen att lägga på 30 procent så att jämförelsepriset skulle bli ofördelaktigt. En kontroll gjor­ des även med Umeå kommun som använde bolagets ordinarie prislista som jämförelsepris i sin livsmedelsupphandling. Kommentaren från Umeå var att priserna var för låga och slog fel i sammanställningen. Det blev således mer fördelaktigt för anbudsgivaren att lämna tomt för att de hade ett högre pris än jämförelsepriset för viss vara och istället tillämpa de priser som gällde vid tidpunkten för inköp. Kommunen skulle då komma att stå utan avtal om priser på flera varor. Anledningen till att kommunen nyttjar utvär­ deringsmetod med jämförelsepris är att stimulera anbudsgivarna till att of­ ferera många produkter så att kommunen erhåller en stor sortimentsbredd. Kommunen efterfrågar de varor som kommunens olika verksamheter har behov av. Den som antas som leverantör och/eller leverantör för specifik varugrupp måste uppfylla minst 90 procent av varugruppen. Det blir ohåll­ bart hanteringsmässigt och ekonomiskt inte försvarbmi om kommunens enheter måste köpa vissa produkter på annat håll, både högre priser och svårigheter med leveransgränser/frakter. Med hänsyn härtill och med an­ ledning av att priserna stiger kraftigt inom livsmedelsindustrin och med hänvisning till hanterbarhet och kostnad för enheterna om produkt saknas anser kommunen att ett påslag på 30 procent på jämförelsepriser om god­ känd vara saknas står i rimlig proportion till och har ett naturligt samband med det som upphandlas. Upphandlingen omfattar utvärdering av 1527 Sida 17 LÄNSRÄTTEN DOM 769-08 E I VÄSTERBOTTENS LÄN varor indelade i 41 kategorier. Kommunen har åsatt 62 av bolagets varor jämförelsepris. Det motsvarar 4 procent av bolagets sortiment.-Utifrån kammarrättspraxis (tex. Kammarrätten i Jönköpings avgörande elen 12 feb­ ruari 2008 i mål nr 3768-07 och Kammarrätten i Göteborgs avgörande elen 13 mars 2008 i mål nr 7080-07 och 7081-07) kan följande slutsatser dras beträffande elen aktuella utvärderingsmodellen och utvärderingen a) Upphandlingens komplexitet medför att kommunen både bör ha och har rätt att ha ett förfarande med nollställning. Detta framgår klmi av praxis från kammarrätten. b) Kommunen har öppet redovisat hur utvärderingen ska gå till och har även redovisat anledningen härför. I denna del föreligger ingen oförutsäg­ barhet överhuvudtaget. c) Förfarandet med jämförelsepriser är begränsat till 10 procent av offerera­ de varor. Av praxis framgår att om några begränsningar inte finns kan detta medföra att förfarandet strider mot LOU. Så är inte fallet i förevarande mål. Härutöver kom den faktiska omfattningen endast att uppgå till 4 procent. d) Vad gäller själva åsättandet avjämförelsepriser kan konstateras att enligt kammarrättens praxis är kommunens förfarande i upphandlingen med mar­ ginal i enlighet med LOU. Kommunen har ju överhuvudtaget inte hämtat jämförelsepriser från de övriga anbuden utan priserna som skulle utgöra jämförelsepriser har angetts i förfrågningsunderlaget. Priserna var således kända för anbudsgivarna när anbuden lämnades. Vid sådant förhållande och att det dessutom endast handlar om 4 procent av offererade varor kan kon­ stateras att upphandlingen genomfö1is i enlighet med LOU.-I Regerings­ rättens avgörande RÅ 2002 ref. 50 anges att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under för­ utsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Nu aktuell upphandling omfattar bl.a. livsmedelsleveranser till kommunens olika storhushåll vid skolor, förskolor, äldreboenden, gemen­ samhetsboenden, utbilclningskök, Restaurang Älvy, Personalrestaurang Sida 18 LÄNSRÄTTEN DOM 769-08 E I VÄSTERBOTTENS LÄN Brinken och produktionsköket i Järn. Det torde vara ostridigt att det är frå­ ga om en omfattande och komplex upphandling. Av bakomliggande ge­ menskapsrätt, LOU och praxis framgår att även förfrågningsunderlag, till-· lämpade utvärderingsmodeller och utvärderingar som inte är optimalt ut­ formade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. I annat fall skulle en missnöjd an­ budsgivare som inte kan acceptera utgången i en upphandling mer eller mindre blockera en upphandlande enhets möjligheter att genomföra en upphandling. Komplexa upphandlingar torde svårligen kunna genomföras om kravet på utvärdering och utvärderingsmodell skulle vara optimalt eller i det närmaste full perfektion. Detta är inte heller avsikten med LOU. Re­ geringsrätten uttalar också i ovan nämnt avgörande att det måste anses till­ räckligt att vaije leverantör med utgångspunkt i underlaget kan skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Av förfråg­ ningsunderlaget har klart framgått vilka förutsättningar som gäller och bo­ laget har kunnat förutse hur lägsta pris skulle kunna uppnås vid utvärde­ ringen. Anbudsgivarna har således av förfrågningsunderlaget kunnat utläsa hur de skulle kmma utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Med hänsyn till de särskilda omständigheter och förutsättningar som föreligger i nu aktuell upphandling är de krav som enligt LOU ställs på förfrågningsunderlag och upphandlingens genomförande uppfyllda. Även om länsrätten skulle finna att kommunens förfarande i något avseende inte är optimalt är kommunens uppfattning att upphandlingen genomförts i enlighet med LOU. En upp­ handlande enhet har flera anbudsgivare att hålla sig till och det viktigaste vid genomförandet torde vara att upprätthålla likabehandlingsprincipen mot samtliga ·anbudsgivare. Som framgått har likabehandlingsprincipen genom­ gående upprätthållits i upphandlingen. Kommunens förfarande i upphand­ lingen måste under alla förhållanden anses godtagbart. De brister som even­ tuellt kan finnas är inte av sådan art eller omfattning att kravet på affärs­ mässighet åsidosatts eller LOU i övrigt trätts för när. Någon ovidkommande hänsyn har inte tagits. Därutöver är upphandlingen i allra största grad Sida 19 LÄNSRÄTTEN DOM 769-08 E genomförd med tillvaratagande av de konkurrensmöjligheter som finns. - I förevarande upphandling är det inte upphandlingsmodellen som medfört att bolaget inte tilldelades kontraktet Orsaken är att bolaget avstod från att offerera vissa varor eller avvek från godkänd föq)ackningsstorlek eller inte uppfyllde kommunens kvalitetskrav trots vetskap om att kommunen då hade att tillämpa jämförelsepriser. Härigenom kom annan anbudsgivare som inte avstod från att offerera så många varor att tilldelas kontraktet Om kommunen hade uppställt krav på att endast anbudsgivare som kan offerera samtliga produkter får delta i upphandlingen hade det kunnat innebära att bolaget överhuvudtaget inte hade kunnat lämna anbud. Vidare visar en för­ sta sammanställning av offererade varor, innan rättelser och blindtester ut­ förts, att Servera även då skulle ha tilldelats kontraktet. Bolaget har således inte lidit eller riskerat att lida skada. - Kommunen har aldrig påstått att an­ budsgivare förhindras att begära överprövning genom att godkäima anbucls­ beclömningen. Kommunen har aldrig påstått att anbudsgivare måste påpeka fel i ett förfrågningsunderlag eller upphandlingsförfarancle för att senare kmma göra gällande felet vid överprövning. Faktum kvarstår dock. Bolaget har till anbudet hörande Svarsformulär Kvalificering godkänt metoden för anbudsbedömning. Vad kommunen vill framhålla med att peka på bolagets medverkan vid upprättandet av förfrågningsunderlaget är att bolaget var väl insatt i och införstådd med det sätt på vilket kommunen avsåg att genomfö­ ra upphandlingen. Länsrättens bedömning Enligt 1 kap. 4 § LOU gäller bl.a. att upphandling ska genomföras affärsmässigt och att anbudsgivare och anbud ska behandlas utan ovidkommande hänsyn. Vad som därvid föreskrivs är ett uttryck för bl.a. de gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling, förutsebarhet och pro­ portionalitet. I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 20 LÄNSRÄTTEN DOM 769-08 E Målet avser en omfattande och komplex upphandling av livsmedel. Upp­ handlingen omfattar 1 527 olika varor indelade i 41 varugrupper. Totalt köper kommunen livsmedel för cirka 36 miljoner kr per år och avrop görs från 193 olika produktionsenheter. Kommunen har för avsikt att teckna avtal dels med en huvudleverantör, dels med olika leverantörer beträffande vissa specifika varugrupper. Av förfrågningsunderlaget, som bygger på statistik som tillhandahållits av nu­ varande leverantör, dvs. Servera, framgår att de anbud som lämnas måste uppfylla vissa krav för att anbuden ska kunna godtas av kommunen. - Un­ der kvalificeringsfasen gäller bl.a. ett skall-krav om att förpackningsstorle­ kar inte får avvika från vad som anges i förfrågningsunderlaget med mer än +/- 15 procent. För att antas som huvudleverantör gäller vidare att anbuds­ givaren ska ha offererat godkända produkter motsvarande minst 90 procent av volymen inom va1je varugrupp (härefter "90-procentskravet"). - Vid utvärdering av anbuden gäller bl.a. följande. Om det saknas en godkänd produkt åsätts i stället ett i förväg bestämt jämförelsepris. Jämförelsepriset bestäms med utgångspunkt från Serveras ordinarie prislista den 5 november 2007 samt med ett pristillägg på 30 procent. Huvudleverantör Länsrätten noterar inledningsvis att kommunen i denna del av upphandling­ en bedömt att bolaget inte har uppfyllt 90-procentskravet. Det innebär att kommunen inte har tillämpat förfarandet med jämförelsepriser gentemot bolaget. Länsrätten beaktar härefter följande. Bolaget har gjort gällande att det uppställda kvalificeringskravet beträffan­ de förpackningsstorlekar strider mot principerna om likabehandling och I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 21 LÄNSRÄTTEN DOM 769-08 E proportionalitet enligt 1 kap. 4 § LOU eftersom kravet anpassats utifrån en viss leverantörs sortiment med den konsekvensen att andra anbudsgivare än Servera har haft betydande svårigheter att uppfylla kravet beträffande för­ packningsstorlekar och kravet om viss offererad volym per varugrupp. Bo­ laget har vidare uppgett att kravet om förpackningsstorlekar blivit så snävt att det utesluter flertalet av de fö11Jackningsstorlekar som finns på markna­ den. I detta sammanhang har bolaget även ifrågasatt kommunens agerande att utforma förfrågningsunderlaget utifrån statistik om leveranser från tidi­ gare leverantör. Länsrätten konstaterar att de i förfrågningsunderlaget angivna förpack-· ningsstorlekarna utgår från de storlekar som Servera använt sig av. Det för­ hållandet kan i konkurrenshänseende anses tveksamt eftersom detta torde kunna missgynna andra anbudsgivare än Servera. Det är emellertid fråga om en mycket omfattande och komplex upphandling. De av kommunen angivna skälen för att utgå från nuvarande leverantörs statistik kan därför inte lämnas utan avseende. Kommunen får enligt länsrättens uppfattning anses ha haft sakliga skäl för att utgå från aktuell statistik och att ställa krav på förpackningsstorlekar. Vidare bör noteras att eftersom angivna förpack­ ningsstorlekar tillåts variera med +/- 15 procent och att det för många posi­ tioner också angetts ett intervall, har toleransnivån beträffande många posi­ tioner i realiteten blivit betydligt större än 30 procent. Kravet på förpack­ ningsstorlekar kan därför inte bedömas vara så begränsande att det på ett otillbörligt sätt begränsar konkurrensen. På grund av det anförda finner länsrätten att kravet om förpackningsstorlekar inte kan anses strida mot pl'inciperna om likabehandling och proportionalitet enligt 1 kap. 4 § LOU. Det har inte heller framkommit annat än att kommunen har haft fog för be•­ dömningen att bolaget inte har uppfyllt 90-procentskravet. Med hänsyn härtill och då det inte heller i övrigt framkommit omständigheter som ger stöd för att upphandlingen är rättsstridig och föranlett att bolaget lidit eller I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 22 LÄNSRÄTTEN DOM 769-08 E kunnat komma att lida skada, finner länsrätten att bolagets ansökan i denna del inte kan bifallas. Leverantörför viss varugrupp Vad gäller de delar av upphandlingen som avser specifika varngrupper, dvs. varugrupp 37, 38, 39, 40 respektive 41, har, såvitt framgår av tilldelnings­ beslutet, bolaget inte offererat lägst priser och därmed inte antagits som leverantör. För de positioner bolaget inte offererat någon godkänd produkt har kommunen åsatt ett jämförelsepris. Länsrätten noterar härvid att det i förfrågningsnnderlaget anges att förfarandet med jämförelsepriser inte till­ lämpas för varugrupperna 40 och 41. För att ett förfarande med jämförelsepriser ska kunna godtas krävs att det är förenligt med bestämmelserna i LOU och med de gemenskapsrättsliga prin­ ciperna. Vid prövning därav konstaterar länsrätten följande. Det bör visser­ ligen, som kommunen hävdat, anses motiverat att åsätta relativt höga jäm­ förelsepriser i syfte att få anbudsgivarna att offerera många produkter vid aktuell upphandling och för att motverka att anbudsgivare som avstår från att offerera produkter gynnas framför anbudsgivare som offererar alla pro­ dukter. Ett jämförelsepris får emelle1iid inte bli så högt att det inte står i rimlig proportion till syftet med att använda jämförelsepriser. Kommunen har beräknat jämförelsepriserna med utgångspunkt från priser i Serveras ordinarie prislista och med ett pristillägg på 30 procent. Detta förfarande leder till jämförelsepriser som i betydande mån överstiger de priser som Servera faktiskt offererat i sitt'anbud. Enligt obestridd uppgift från bolaget har vidare genomsnittligt faktiskt påslag för de positioner som åsatts jämfö­ relsepris varit 232 procent. Även med hänsyn till prisökningar under perio­ den och till att verkan av kommunens jämförelsepriser i viss mån mildras genom att endast produkter motsvarande 10 procent av volymen i varje va­ rugrupp kan komma att åsättas sådana priser, kan kommunens jämförelse- I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 23 LÄNSRÄTTEN DOM 769-08 E I VÄSTERBOTTENS LÄN priser inte bedömas stå i rimlig proportion till syftet med förfarandet med jämförelsepriser. Som kommunens förfarande är utformat kan en tillämp­ ning av det inte heller anses leda till ett rättvisande resultat. Förfarandet med jämförelsepriser strider därför mot bestämmelserna i 1 kap. 4 § LOU. Fråga uppkommer då om förfarandet med jämförelsepriser medfö1i att bo­ laget lidit eller kunnat komma att lida skada. I detta sammanhang beaktar länsrätten följande. Vad gäller varugrupp 38 har kommunen tillämpat förfarandet med jämfö­ relsepriser. Av kommunens sammanställning över priser innan rättelser och blindtester framgår emellertid att bolagets anbudspriser redan då, dvs. före påförande av jämförelsepriser, var högre än Serveras. Det innebär enligt länsrättens uppfattning att bolaget inte kan anses ha lidit eller kunnat kom­ ma att lida skada till följd av kommunens förfarande med jämförelsepriser. Vad härefte1: gäller varugrupp 39 är, såvitt framgår av utredningen i målet, bolagets uppfyllandegrad 100 procent varför jämförelsepris inte kan ha kommit till användning beträffande den varugruppen. Bolaget kan därför inte heller beträffande denna varugrupp anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av kommunens förfarande med jämförelsepriser. Beträffande varugrupp 37 framgår av bilaga till tilldelningsbeslutet att 90- procentskravet inte är uppfyllt. Det innebär att jämförelsepriser inte bör ha kommit till användning varför bolaget inte heller beträffande denna varu­ grupp kan anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av förfa­ randet med jämförelsepriser. På grund av det anförda finner länsrätten att bolagets ansökan i denna del inte heller b.ifallas. Sida 24 LÄNSRÄTTEN DOM 769-08 E I VÄSTERBOTTENS LÄN DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet den 30 april 2008. - --� HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (Dv 3109/ l c) SKELLEFTEÅ KOMMUN Kommunledningskontoret upphandlingsenheten Christina Wikström Direkttelefon 09 1 0-73 46 5 1 Postadress: Skellefteå 931 85 Skellefteå Beslutsförslag Datum 2008-04-22 6440 - Upphandling av livsmedel, ramavtal Kommunledningskontoret har infordrat anbud på kommunens löpande uttag av livsmedel. Upphandlingen omfattar samtliga matproducerande enheter. Fem anbud har inkommit. Anbudspriserna framgår av särskild sammanställning. I sammanställningen ingår både offererade priser och jämförelsepriser. Jämförelsepriser är insatta om positioner har lämnats tomma eller om produkt inte uppfyller ställda krav och alternativa produkter saknas. Jämförelsepriset har hämtats från Serveras ordinarie prislista 2007-1 1-05 med påslag på 30 %. Skellefteå kommun avser att teckna ramavtal med en huvudleverantör. För att antas som huvudleverantör ska anbudsgivaren ha offererat minst 90 % av volymen inom varje varugrupp och lämnat anbud på samtliga varugrupper. ( 90 % av volymen ska vara godkänd efter att produkttesterärgenomförda). Huvudleverantörenskalämnaanbudpå samtliga varugrupper samt kunna leverera till samtliga kommunens enheter. Kommunens ambition är att mindre enheter ska köpa hela sitt livsmedelsbehov av antagen huvudleverantör. För varugrupp 37 Kött/Chark Färskt/Fryst, varugrupp 38 Färsprodukter fryst/Färdigmat Fryst samt varugrupp 39 Mjölk, fil, yoghurt, grädde, har anbudsgivarna kunnat lämna anbud till specificerade större enheter. För att antas som leverantör för enstaka varugrupp till större enheter ska anbudsgivaren ha offererat minst 90 % ( 90 % av volymen ska vara godkänd efter att produkttester är genomförda) av volymen inom varugruppen. För varugrupp 40 grönsaker färska samt varugrupp 41 potatis färsk(tvättad) har anbud kunnat lämnas på enstaka position/positioner och del av volymen på positionen till specifik större enhet. På varugrupp 4 1 potatis färsk (tvättad) har Servera R&S har lägst pris på potatis knivskalad och potatis tvättad konventionellt odlad. Menigo AB lägst pris på positionen potatis färsk tvättad ekologiskt odlad. Största volymen finns på potatis knivskalad och potatis tvättad konventionellt odlad. För att hålla ihop beställningarna för varugruppen utses Servera Besöksadress: Fax: 09 1 0-37527 Version: Dokumentnamn: Trädgårdsgatan 6 Tel: 0910-735000 1 Beslutsförslag 931 85 Skellefteå /I I SKELLEFTEÅ KOMMUN R&S till leverantör för hela varugrupp 41 potatis färsk tvättad till större enheter eftersom de har lägst pris på den största volymen. Utvärdering av inkomna anbud har skett i samråd med skol- och kulturkontoret. Anbud med lägst pris kommer att antas. För att bedöma att produkterna uppfyller ställda krav har referensgruppen och representanter från verksamheten genomfört blindtester av produkter som inte är kända sedan tidigare. Meniga AB uppfyller inte kravet som huvudleverantör eftersom de inte uppnår 90 % av volymen inom varje varugrupp efter produkttester. Gunnar Dafgård AB uppfyller inte kravet som leverantör för varugrupp 37 Kött/Chark Färskt/Fryst eftersom de inte uppnår 90 % av volymen inom varugruppen. Se separat sammanställning. Kommunledningskontoret föreslår att att att att att att att Servera R&S AB utses till huvudleverantör Servera R&S AB utses till leverantör till större enheter för varugrupp 3 7 Kött/Chark Färskt/Fryst Servera R&S AB utses till leverantör till större enheter för varugrupp 38 Färsprodukter fryst/Färdigmat Fryst Servera R&S AB utses till leverantör till större enheter för varugrupp till större enheter för varugrupp 40 grönsaker färska Servera R&S AB utses till leverantör till större enheter för varugrupp 4 1 potatis färsk(tvättad) Norrmejerier ek förening utses till leverantör till större enheter för varugrupp 39 Mjölk, fil, yoghurt, grädde Servera R&S AB utses till kompletterande leverantör till större enheter för varugrupp 39 Mjölk, fil� yoghurt, grädde Avtalstid 2 år med möjlighet till ytterligare 1+1 års förlängning. Kommunledningskontoret, upphandlingsenheten Jan Sundbom Version: Dokumentnamn: 1 Beslutsförslag Sirl:a ? f?\