Dok.Id 386559 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM 2009-01-16 Meddelad i Stockholm Mål nr 23822-08 Rotel 553 Sida 1 (11) KLAGANDE Prime Miljöterapi Möller's Handelsbolag, 916672-3743 Gråmunkehöga 755 97 Uppsala MOTPART Socialtjänstförvaltningen i Stockholms stad 106 64 Stockholm Ombud: Stadsadvokat Oscar Jacobsson Juridiska avdelningen Stadsledningskontoret 105 35 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan. Länsrättens interimistiska beslut den 4 december 2008 upphör därmed att gälla. Sida 2 LÄNSRÄTTENI DOM 23822-08 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Socialtjänstförvaltningen i Stockholms stad (socialtjänstförvaltningen) genomförde på uppdrag av samtliga stadsdelsnämnder och Socialtjänst­ nämnden i Stockholms stad en förenklad upphandling av ramavtal enligt 15 kap. LOU beträffande köp av vård och behandling för barn, ungdomar och familjer med psykosociala svårigheter. Upphandlingen var uppdelad i olika vård- och behandlingskategorier. Förfrågningsunderlag skickades ut i maj 2008. Vid anbudsöppningen hade 69 anbudsgivare, däribland Prime Miljö­ terapi Möller's Handelsbolag (Prime), inkommit med anbud. Anbuden hade handlagts i tre steg, de fom1ella förutsättningarna, kvalitetskravet och an­ budsutvärderingen. Socialtjänstförvaltningens direktör beslutade i tilldelningsbeslut daterat den 28 november 2008 att teckna ramavtal med andra anbudsgivare än Prime. I beslutet angavs att Primes verksamhetsansvarige inte hade erforderlig hög­ skoleutbildning och anbudet gick därmed inte vidare till kvalitetsprövning. Prime ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandlingen i sin helhet ska få avslutas först sedan rättelse vidtagits im1ebärande att en ny utvärdering av anbuden och val av leverantör ska genomföras, varvid Pri­ mes anbud åter ska utvärderas. Prime anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Den upphandlande myndigheten har inte noterat att Lars Möller, verksamhetsansvarig och platsansvarig, uppnår 120 KY-poäng (poäng från kvalificerad yrkesutbildning) enligt skall-kravet och därmed inte tilldelat bolaget ramavtal. KY-poäng är ett alternativ till högskolepoäng med be­ gränsningen att de inte ger automatisk behörighet till vidare studier inom högskola. Upphandlingen rent generellt begränsar konkurrensen genom att utesluta de anbudslärnnare som inte uppfyller poängkraven men har övriga tillstånd och övrig erfarenhet inom området. Prime har sedan 1996 haft till­ stånd från Länsstyrelsen i Uppsala län att bedriva enskild verksamhet enligt Sida 3 LÄNSRÄTTENI DOM 23822-08 STOCKHOLMS LÄN 7 kap. l § socialtjänstlagen (200 1:453) - SoL - och 4 kap. 3 § socialtjänst­ förordningen (200 1 :937) - SoF. Prime har sedan den 1 januari 2004 haft ramavtal med Stockholms stad omfattande {jänster avseende vård och be­ handling i kategorin akut- och utredning. Därutöver har Prime också haft behandlingsplaceringar från samma uppdragsgivare. Lars Möller började arbeta inom psykiatrin 1970 och har genomgått utbildning till skötare i psy­ kiatrisk vård samt behandlingsassistentutbildning. Det innebär att han har 80+40 KY-poäng och 38 års arbetslivserfarenhet inom ovan nämnda verk­ samhetsområden. Han har haft otaliga förordnanden som förste skötare och överskötare samt varit föreståndare på Prime sedan 1991. Bakgrunden till skall-kravet på 120 poäng/180 högskolepoäng är sannolikt att man idag vid en ansökan om att få etablera ett hem för vård och boende måste uppfylla detta kriterium. Detta skall-krav påverkar inte de hem som redan har till­ stånd och har verkat i decennier. Tillstånden gäller så länge myndigheten anser att hemmet uppfyller övriga krav. Det har ingenting att göra med kva­ litet eller förmåga att uppfylla kraven på att leverera de tjänster som efter­ frågas i denna upphandling. Med denna begränsning av urvalet vid upp­ handling m�ste man ställa sig frågan om det inte är en otillbörlig konkur­ rensbegränsning. Det innebär att alla andra som innan detta etableringskrav ställdes och som på andra sätt visat kompetens och förmåga och fått till­ stånd att driva HVB-hem och tidigare blivit tilldelade ramavtal diskrimine­ ras i denna upphandling på ett otillbörligt sätt som inte är förenligt med de EG-rättsliga principer som måste iak.ttas. Om tillstånd finns för denna fonn av verksamhet ska alla betraktas som jämbördiga i upphandlingshänseende oavsett ändring av krav på formell kompetens som inte tar ifrån rätten att arbeta vidare i verksamheten, så länge tillsyns-/tillståndsmyndighetens krav på god kvalitet uppfylls. Att inte bli tilldelad ett ramavtal måste därför grundas på andra orsaker än frånvaron av det nya etableringskravet. Socialtjänstförvaltningen bestrider Primes yrkanden. Som grund för sitt bestridande anför förvaltningen bl.a. följande. Brott mot LOU föreligger Sida 4 LÄNSRÄTTENI DOM 23822-08 STOCKHOLMS LÄN inte. Prime har uteslutits från vidare deltagande i upphandlingen på riktig grund. Beslutet om uteslutning har skett i enlighet med förutsättningar giv­ na i förfrågningsunderlaget, som varit klart och tydligt. Kravet avseende högskoleutbildning är relevant och proportionerligt och innebär inte en otillbörlig konkurrensbegränsning, än mindre diskriminering. Skäl för be­ slut om att upphandlingen ska göras om eller får avslutas först sedan rättel­ se gjorts saknas därför. Vid prövning av anbuden och de i förfrågningsun­ derlaget ställda kraven konstaterades att Prime uppfyllde kraven avseende arbetslivserfarenhet och tillstånd för erbjuden verksamhet. Däremot upp­ fylldes inte kravet avseende relevant högskoleutbildning för den verksam­ hetsansvarige, vilket framgår av Primes anbud och ingiven meritförteck­ ning. Anbudet gick därför inte vidare i upphandlingen. I Primes anbud och meritförteckning anges överhuvudtaget ingen uppgift om kvalificerad yr­ kesutbildning eller poäng härför för den verksamhetsansvarige. Det som anges i fråga om utbildning är skötare i psykiatrisk vård och behandlingsas­ sistentutbildning. Prime gör nu gällande att denna person är kvalificerad eftersom den utsedde och nanmgivne verksarnhets- och platsansvarige upp·· når 120 KY-poäng enligt skall-kravet. Det finns ingenting i anbudet som visar att den verksamhetsansvarige uppnått 120 KY-poäng. Även om så skulle vara fallet uppfylls inte ställt krav på att verksamhetsansvarige ska ha minst 120 poäng relevar1t högskoleutbildning. Kvalificerad yrkesutbildning är inte ett likvärdigt alternativ till högskoleutbildning och inte heller till­ räckligt för att säkerställa socialtjänstförvaltningens intresse av hög kvalitet i verksamheten. Syftet med socialtjänstförvaltningens krav avseende verk­ samhetsansvariges kompetens, liksom med övriga krav avseende leverantö­ ren och tjänsten, är att tillförsäkra hög kvalitet på vården och behandlingen av de barn och ungdomar som enligt socialtjänstförvaltningens bedömning är i behov av denna typ av vård och behar1dling. Det sociala arbetet med utsatta barn och ungdomar samt deras familjer ställer krav på att kunna han­ tera komplexa sociala problem. För att kunna göra komplicerade bedöm­ ningar och avvägningar krävs både fördjupade teoretiska kunskaper och Sida 5 LÄNSRÄTTENI DOM 23822-08 STOCKHOLMS LÄN praktiska färdigheter. Den verksamhetsansvarige är en central och mycket viktig funktion och dennes kompetens är av stor betydelse för säkerställan­ det av en hög kvalitet i verksamheten. Kravet är relevant och proportioner­ ligt med hänsyn till den verksamhet som upphandlas och syftet med upp­ handlingen. Stöd härför finns i länsstyrelsernas Riktlinjer för tillstånds­ prövning av enskild verksamhet enligt socialtjänstlagen, mars 2007, s. 12. Stöd för att kravet är adekvat och relevant fås också av Kammarrättens i Stockholm dom den 13 januari 2006 i mål nr 8098-04. Det målet gällde länsstyrelsens tillståndsprövning av enskild vårdverksamhet enligt bestäm­ melserna i 7 kap. 1 § SoL. Socialtjänstförvaltningen är i förevarande upp­ handling, som är ett annat förfarande än tillståndsprövning av enskild verk­ samhet enligt SoL, oförhindrad att ställa ifrågavarande kvalificeringskrav avseende högskoleutbildning i enlighet med länsstyrelsernas riktlinjer. Med högskoleutbildning likvärdig utbildning är inte tillräcklig för att tillförsälcra hög kvalitet i verksamheten. Kvalificeringskravet avseende högskoleutbild­ ning begränsar inte konkurrensen på ett otillbörligt sätt och det medför inte diskriminering av verksamhetsutövare som har tillstånd. Kravet är relevant och proportionerligt med hänsyn till den verksamhet som upphandlas. Alla anbudsgivare behandlas lika och på ett icke-diskriminerande sätt. Inte heller i övrigt står kravet i strid med principerna för offentlig upphandling enligt 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Eftersom grund för ingripande mot upphandlingen inte föreligger ska Primes ansökan om över­ prövning avslås och det interimistiska beslutet upphävas. Prime anför i genmäle följru:1de. Att kvalificerad yrkesutbildning inte är ett likvärdigt alternativ till högskoleutbildning är en uppfattning som social­ tjänstförvaltningen i detta fall är tämligen ensam om. De allra flesta verk­ samheter som söker kvalificerade medarbetare gör ingen skillnad mellan dessa två utbildningsformer, snarare tvärtom. Att få tillgång till personer som utbildar och vidareutbildar sig inom sina yrkesområden ses som en väsentlig möjlighet till kvalitetsförbättring inom verksamheten. Prime ifrå- Sida 6 LÄNSRÄTTENI DOM 23822-08 STOCKHOLMS LÄN gasätter varför kvalificerad yrkesutbildning har poäng om den inte är ett likvärdigt alternativ till högskoleutbildning. Socialtjänstförvaltningen upp­ ger att det inte fanns någon uppgift i anbudet om Lars Möllers kvalificerade yrkesutbildning. I anbudet fanns uppgift om verksamhetsansvariges utbild­ ningar och högre förordnanden, vilka tidigt inneburit ansvar för stora psyki­ atriska vårdavdelningar och för patienter, personal, budget m.m. samt goda referenser. Hur noga man än läser länsstyrelsernas riktlinjer för tillstånd­ prövning av enskild verksamhet enligt SoL kan man inte finna de omfattan­ de formuleringar som socialtjänstförvaltningen använder. Den beskrivna kompetensen finns inte heller definierad i 3 kap. 5 § SoF såsom social­ tjänstförvaltningen vill påskina, annat än att en viss poängnivå som man bör omfattas av. De komplicerade bedömningar och avvägningar som behövs görs aldrig enbart av den verksamhetsansvarige. Det vore oansvarigt. Alla seriöst arbetande HVB-hem omger sig av högt kvalificerade specialister inom olika verksamhetsområden för att tillförsäkra vården högsta kvalitet. Detta beskrivs i ovan nämnda riktlinjer. I det verkliga livet är den verksam­ hetsansvariges främsta uppgift att samordna olika insatser och skapa entusi­ asm i arbetsgruppen. Utredning och behandling av den målgrupp som upp­ handlingen avser kräver stora laginsatser för att prestera adekvat och kost­ nadseffektiv vård. Ingen är mer motiverad än Prime att kvaliteten på dessa tjänster ska vara hög och att vården och utredningsarbetet ska bedrivas med höga krav från socialtjänstförvaltningen. Tidigare utredningar som Prime utfört har kostnadsmässigt inneburit stora ekonomiska vinster för social­ tjänstförvaltningen och uppdragsgivarna har varit nöjda kvalitetsmässigt med Lars Möller som verksamhetsansvarig. Det förefaller då märkligt att den kompetens som vid tidigare upphandling ansågs tillräcldig nu inte pas­ sar kvalifikationskravet i det andra steget. Att åberopa kammarrättens dom i mål nr 8098-04 är inte relevant överhuvudtaget. Det handlar inte om till­ stånd att få en föreståndare godkänd utan om meritvärdering i ett upphand­ lingsärende, vilket är en avsevärd skillnad. Socialtjänstförvaltningens utta­ lande att med högskoleutbildning likvärdig utbildning inte är tillräcklig för Sida 7 LÄNSRÄTTENI DOM 23822-08 STOCKHOLMS LÄN att tillförsäkra hög kvalitet i verksamheten anser Prime vara ett uttryck för okunskap om vad likvärdiga utbildningar idag har för status på arbetsmark­ naden. Ska man tolka meningen positivt anser man tydligen att Lars Möller har likvärdig utbildning i förhållande till högskoleutbildning och då bör det ju inte råda något tvivel om att kompetensen finns för att kunna fungera som verksamhetsansvarig. Att otillbörlig konkurrensbegränsning utövats framgår än tydligare i socialtjänstförvaltningens yttrande då viss adekvat utbildning och mångårig erfarenhet av målgrupperna deklasseras. Kravet är inte relevant och proportionerligt eftersom tillstånd redan finns för verk­ samheten, tillstånd som utfärdats av länsstyrelsen efter noggrann och seriös prövning enligt de föreslaifter som ligger till grund för tidigare nämnda riktlinjer undantaget högskolepoäng men med särskilda lämplighets- och kompetenslaav ställda. Länsrätten har den 4 december 2008 interimistiskt förordnat att upphand­ lingen tills vidare inte får avslutas. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 9 § LOU följer att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 2 § första stycket samma lag besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer meddelar enligt 6 kap. 4 § andra stycket SoL ytterligare föreskrifter om vård i familjehem och hem för vård eller boende. Socialstyrelsen får enligt 8 kap. 2 § SoF meddela ytterligare föreskrifter om vård i familjehem och i hem för vård eller boende enligt 6 kap. 4 § andra stycket SoL. Sida 8 LÄNSRÄTTENI DOM 23822-08 STOCKHOLMS LÄN Av 2 kap. 1 § Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd (SOSFS) 2003:20 följer att person som förestår verksamheten vid ett hem för vård och boende (HVB-hem)ska ha en adekvat högskoleutbildning (föreskrift). Utbildningen bör omfatta minst 120 poäng (allmänt råd). Utredningen Av förfrågningsunderlaget framgår att de av Socialstyrelsen framtagna framgångsfaktorema vid institutionsbehandling av ungdomar ska vara väg­ ledande i vården, bl.a. att personalen har rätt utbildning. Vidare framgår bl.a. följande av kravspecifikationen i förfrågningsunderlaget. Vårdgivaren ska utse och namnge en person i företaget som ska ansvara för den verk­ samhet anbudet avser. Denne ska ha ingående kunskaper om tillämpliga lagar, förordningar, föreskrifter och allmänna råd för de kategori­ er/målgrupper som anbud lämnas på. Denne ska ha minst 120 poäng alter­ nativt 180 högskolepoäng relevant högskoleutbildning samt minst ett års meriterad arbetslivserfarenhet av socialpedagogisk verksamhet och/eller socialt behandlingsarbete. Vårdgivaren ska till anbudet som bevis på detta bifoga namngiven meritförteckning som visar att ovan angivna krav på ut­ bildning och arbetslivserfarenhet är uppfylld. Prime lämnade anbud i följande kategorier. - Akut- och utredning och korttidsvård; - HVB med utredning av ungdomar i åldrarna 13-20 år med eller utan förälder, - HVB för längre tids behandling i åldrarna 13-20 år; - HVB för ungdomar där psykosociala problem är orsak till placer- mgen, - HVB för ungdomar där missbruk och/eller kriminalitet är huvudor­ sak till placeringen, - HVB för ungdomar som förutom psykosociala problem bedömts ha psykisk störning, samt - HVB med specialkompetens kring neuropsykiatriska diagnoser för ungdomar. Sida 9 LÄNSRÄTTENI DOM 23822-08 STOCKHOLMS LÄN Prime angav i sitt anbud att verksamhetsansvarige Lars Möller genomgått utbildning avseende skötare i psykiatrisk vård och behandlingsassistentut­ bildning. Länsrättens bedömning I förfrågningsunderlaget uppställs ett skall-krav innebärande att den verk­ samhetsansvarige skulle ha minst 120 poäng/180 högskolepoäng relevant högskoleutbildning samt minst ett års meriterad arbetslivserfarenhet av so­ cialpedagogisk verksamhet och /eller socialt behandlingsarbete. Länsrätten konstaterar inledningsvis att det av Primes anbud inte anges att den verk­ samhetsansvarige Lars Möller med godkänt resultat genomgått eller ens deltagit i någon kvalificerad yrkesutbildning. Det framgår endast att Lars Möller genomgått utbildning som skötare i psykiatrisk vård samt som be­ handlingsassistent. Det framstår dock som otvistigt att Prime inte visat att Lars Möller med godkänt resultat genomgått någon högskoleutbildning av angiven omfattning. Däremot uppfyller han kravet på arbetslivserfarenh. et. Det står den upphandlande myndigheten att fritt utforma förfrågningsunder­ laget inför en upphandling. Förfrågningsunderlaget måste dock, även vid förenklad upphandling, stå i överensstämmelse med de grundläggande ge­ menskapsrättliga principerna såsom de kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Proportionalitetsprincipen innebär att alla åtgärder som vidtas ska vara både nödvändiga och lämpliga med hänsyn till de mål som eftersträvas. Åtgär­ derna måste vara rimligen ägnade att åstadkomma det eftersträvade målet samtidigt som det men som drabbar den som påverkas av åtgärderna inte får vara oproportionerligt i förhållande till nyttan för det allmänna. En bedöm- Sida 10 LÄNSRÄTTENI DOM 23822-08 STOCKHOLMS LÄN ning av om proportionalitetsprincipen åsidosatts ska genomföras som en strukturerad avvägning mellan motstående intressen. Socialtjänstförvaltningen anför att det eftersträvade syftet med skall-kravet bl.a. är att tillförsäkra hög kvalitet på vården och behandlingen av berörda barn och ungdomar. I Socialstyrelsens föreskrifter SOSFS 2003:20 anges att den som förestår verksamheten vid ett HVB-hem ska ha adekvat hög­ skoleleutbildning av viss omfattning. Av den som förestår verksamheten vid ett HVB-hem följer av såväl lag­ stiftning som förarbetsuttalanden betydelsen av kompetens hos denne för att kraven på kvalitet och säkerhet inom vården ska vara tillförsäkrad. Fråga uppkommer nu om det uppställda skall-kravet på högskoleutbildning står i proportion till det syfte som socialtjänstförvaltningen önska uppnå med detta krav. De negativa effekter som åtgärden kan få, tex. i form av att an­ budsgivare som i och för sig har tillstånd att bedriva aktuell verksamhet inte får möjlighet att teckna ramavtal, kan inte anses oproportionerliga eller överdrivna jämfört med det eftersträvade syftet. Skall-kravets tillämpning i det aktuella fallet strider därför inte mot proportionalitetsprincipen. Det strider inte heller mot någon av de andra grundläggande gemenskapsrättliga principerna som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Länsrätten finner med hänsyn till det anförda att skall-kravet avseende hög­ skoleutbildning av viss om.fattning för den verksamhetsansvarige var tillåtet att uppställa för socialtjänstförvaltningen. Vidare konstaterar länsrätten att Prime inte uppfyllde detta krav. Socialtjänstförvaltningen har därför haft fog för sitt beslut att inte låta Prime gå vidare till kvalitetsprövning och an­ budsutvärdering. Upphandlingen ska varken göras om eller rättas. Primes ansökan ska avslås. Sida 11 LÄNSRÄTTENI DOM 23822-08 STOCKHOLMS LÄN Länsrättens interimistiska beslut den 4 december 2008 upphör därmed att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la) J-e1---.. 0� Handläggare har varit länsrättsnotarien Linnea Johansson. HaJs O Larsson Rådman SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom 1re veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl � pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövoingstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrn:a med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga www.domstol..se