FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Anna Aktermo SÖKANDE Qui'd Åhus AB, 556623-9462 Box 583 291 26 Kristianstad MOTPART Simrishamns kommun 272 80 Simrishamn SAKEN Mål nr 11805-10 E Sida 1 (4) Z01u -�8- 0 7 Meddelad i Malmö Dok.Id 27930 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Upphandlingen av reklambyråtjänster 2010, dnr 2010/186, ska göras om. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Simrishamns kommun genomför en upphandling enligt LOU, med förenk­ lat förfarande, av kvalificerade reklambyråtjänster. Genom beslut den 18 augusti 2010 tilldelades SOUTH Valentin Byhr AB kontraktet. Sida 2 11805-"10 E Qui'd Åhus AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om samt anför följande. Enligt förfrågningsunderlaget ska de bör-krav som ställs utvärderas. Simrishamns kommun har istället gjort en utvärdering av skall-krav. Ett skall-krav är något som alla anbudsgivare måste uppfylla och utgör den "lägsta ribba" en anbudsgivare måste klara för att gå vidare till utvärderingsfasen. När sju av tio anbudsgivare inte uppfyller skall-krav rörande erfarenhet brister anbudsunderlaget i tydlighet och öppenhet. Det som Simrishamns kommun upphandlar är "... varumär­ kesbyggande och marknadsföring av kommunen som bostads- och etable­ ringsort. Det är detta arbete som nu kommer att få större fokus de kom­ mande åren. ...". Under den tid som upphandlingen låg ute på allego.se begärdes ett förtydligande hur det övergripande skall-kravet: "ska ha do­ kumenterad erfarenhet av snabbrörliga konsumtionsvaror och tjänster på en internationell marknad, företrädesvis i digitala medier" stämde överens med det som upphandlas. Simrishamns kommun gav inget förtydligande utan hänvisade till formuleringen i anbudsunderlaget. Simrishamns kommun yrkar i första hand att ansökan ska avslås och i andra hand att förvaltningsrätten beslutar om rättelse på så sätt att utvärde­ ringen ska göras om, samt anför följande. Simrishamns kommun medger att utvärderingen har skett på ett felaktigt sätt med hänsyn taget till skriv­ ningen i förfrågningsunderlaget. Vid en genomgång av upphandlingen fin­ ner dock Simrishamns kommun att resultatet avseende vilka anbud som går vidare till utvärderingen skulle bli detsamma. I kvalificeringsfasen anser kommunen inte att någon felaktighet skett. I förfrågningsunderlaget finns ett antal skallkrav som kommunen ställt upp i en första kvalificeringsfas. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11805-10 E lO'!U -�I�- G 7 I MALMÖ Avdelning 1 För att gå vidare i upphandlingen måste dessa vara uppfyllda. Att endast tre av anbudsgivarna uppfyller de ställda skallkraven innebär inte att kom­ munen brustit i tydlighet. Det måste vara upp till upphandlande myndighet själv att avgöra vilka skallkrav som används så länge de hör ihop med det som upphandlas eller i övrigt inte strider mot lagen om offentlig upphand­ ling. Simrishamns kommun anser att ställda skallkrav är tydliga och fören­ liga med vad som upphandlas. K.ommunen anser vidare att man lämnat information i tillräcklig utsträckning vad gäller förtydligande av förfråg­ ningsunderlaget. DOMSKÄL En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 och 2 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt an­ givna frågor som sökanden tar upp. En upphandlande myndighet har stor frihet att bestämma vilka krav den ställer i en upphandling förutsatt att de grundläggande upphandlingsrättsli­ ga principerna upprätthålls. Proportionalitetsprincipen innebär bland annat att de krav som ställs i en upphandling inte får gå utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen. Si1mishamns kommun har ställt som kvalificeringskrav att "Anbudsgivare och dess aktuella konsult/er ska ha en dokumenterad erfa- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 11805-10 E renhet av marknadsföring av snabbrörliga konsumtionsvaror och tjänster på en internationell marknad, företrädesvis genom marknadsaktiviteter i digitala medier." (punkt 1.3 i förfrågningsunderlaget). Kravet ifråga har lett till att sju av tio anbudsgivare, däribland sökanden, inte har kvalificerat sig till utvärderingen. Förvaltningsrätten kan inte se varför det skulle vara nödvändigt med erfa­ renhet av marknadsföring av snabbrörliga konsumtionsvaror och tjänster på en internationell marknad, när upphandlingen avser reklambyråtjänster för varumärkesbyggande och marknadsföring av kommunen som bostads­ och etableringsort. Simrishamns kommun har inte lämnat någon som helst förklaring till varför kravet anses vara relevant, vare sig i svar på fråga från anbudsgivare eller i sitt yttrande till förvaltningsrätten. Rätten finner mot denna bakgrund att det angivna att kravet strider mot proportionalitetsprin­ cipen och därmed är otillåtet. Eftersom Qui 'd Åhus AB inte kvalificerat sig till utvärderingen på grund av bristande uppfyllelse av detta otillåtet ställda krav, har bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Det finns därmed skäl för ett ingripande enligt LOU. Det aktuella kravet har medfört att sju av tio anbudsgivare inte kvalificerat sig till utvärderingen och möjligen föranlett att potentiella anbudsgivare inte lämnat anbud i upphandlingen. Kravet kan således ha haft en kraftigt konkurrensbegränsande effekt. Dessutom är det ostridigt att Simrishamns kommun har avvikit från vad som anges i förfrågningsunderlaget när det gäller vilka krav som ska utvärderas. Under dessa omständigheter anser förvaltningsrätten att det inte är tillräckligt att besluta om rättelse. Upp­ handlingen ska därför göras om. HUR1VJA� ÖVERKLAGA&(,Äe bilaga (Dv 3109/lb) HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva rill Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock slå.ekas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. 2. 3. 4. .5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltnino-srät- ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. 000 0 N www..domstol.se