FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2019-07-22 Mål nr 5339-18 E Sandå Sverige AB, 556467-7119 Box 732 182 17 Danderyd Ombuden: Biträdande juristen Hanna Gustavsson och advokaten Maria Pedersen Advokatfirman Pedersen AB Luntmakargatan 46 Box 3462 103 69 Stockholm MOTPART Landstingsbostäder i Jämtland AB, 556527-5962 Köpmangatan 4 F 831 30 Östersund SAKEN Överprövning av beslut att avbryta upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Sandå Sverige AB:s ansökan om överprövning av Landstingsbostäders beslut om avbrytande av upphandling. Sida 1 (7) KONKURRENSVERKET ZoLCf-07-� ?.,'_ Avd Dnr Dess Aktbil SÖKANDE 1 Meddelad i Härnösand Dok.Id 168350 Postadrnss Box 314 871 27 Härnösand Besöksad1·ess Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-46 06 00 0611-51 18 20 E-post: forvaltningsratteniharnosand@dom.se ww,v.forvaltningsratteniharnosand.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 2 5339-18 E BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Landstingsbostäder i Jämtland AB (Landstingsbostäder) har genomfört en upphandling av ramavtal avseende måleriarbeten (dnr RE/90/2018). Sandå Sverige AB (härefter Sandå) ansökte den 15 november 2018 om överpröv­ ning av upphandlingen. Landstingsbostäder beslutade därefter, den 19 no­ vember 2018, att avbryta upphandlingen på grund av otydligheter i förfråg­ ningsunderlaget. Sandå, som inledningsvis begärde överprövning av upphandlingen som så­ dan, har justerat sin talan på så sätt att de ansöker om överprövning av av­ brytandebeslutet och yrkar att förvaltningsrätten upphäver avbrytandebeslu­ tet och förordnar om att upphandlingen ska fullföljas. Till stöd för yrkan­ dena anför Sandå i huvudsak följande. Det framgår inte av Landstingsbostä­ ders avbrytandebeslut vad som utgör sakligt godtagbara skäl. Det far antas att Landstingsbostäder avbryter upphandlingen med anledning av att Sandå lagt ett lågt pris med en negativ rabatt. Då Landstingsbostäder godtyckligt har avbrutit upphandlingen har Landstingsbostäder brutit mot LOU och sär­ skilt de grundläggande principerna om transparens, likabehandling samt praxis. Sandå har härav lidit eller riskerar att lida skada. - Sandå har åberopat dokumentation avseende upphandlingen i form av till­ delningsbeslut, utvärderingsprotokoll, administrativa föreskrifter, utvärde­ ringsmodell och avbrytandebeslut. Landstingsbostäder anser att ansökan om överprövning av avbrytandebe­ slutet ska avslås och anför i huvudsak följande. Ett beslut om att avbryta en upphandling ska vila på sakliga skäl. Sakliga skäl har enligt praxis ansetts vara exempelvis bristande konkurrens, oförutsedda händelser, felaktigt ut­ formad utvärderingsmodell eller ett allt för högt pris. Landstingsbostäder beslutade att avbryta upphandlingen med anledning av otydligheter i för- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5339-18 E I HÄRNÖSAND frågningsmaterialet vilket gäller angiven utvärderingsmodell. Landstingsbo­ städer har i sin utvärderingsmodell ställt krav på att anbudsgivaren ska ange den totala summan i SEK av den angivna materialkostnaden (300 000 kr) plus påslag. Sandå har i sitt anbud angett ett avdrag om -30 %. Syftet med kravet är att kunna likställa anbuden och att det vinnande anbudet ger det af­ färsmässigt bästa resultatet samt att det under avtalsperioden ska gå att sä­ kerställa att Landstingsbostäder far de bästa priserna för inköpt material (färg, tapeter, lim, spackel etc.). Att Sandå således angett ett avdrag i stället för ett påslag i sitt anbud tyder på att underlaget brustit i transparens och li­ kabehandling utifrån syftet med upphandlingen och därför bör upphand­ lingen göras om. FORTSATT SKRIFTVÄXLING Sandå anför bl.a. följande. Landstingsbostäder anser att syftet med den nu aktuella skrivningen i kravspecifikationen i förfrågningsunderlaget är att kunna likställa anbuden och att det vinnande anbudet ger det affärsmässigt bästa resultatet samt att Landstingsbostäder ska få de bästa priserna för in­ köpt material under avtalsperioden. Sandås anbud är bindande gentemot Landstingsbostäder. Då samtliga anbudsgivare utgått från samma skrivning upprätthålls likabehandlingsprincipen. De inkomna anbuden är därmed jäm­ förbara och likställda. Genom att anta Sandås anbud säkerställs att Lands­ tingsbostäder far de bästa priserna för inköpt material samt att det vinnande anbudet ger det affärsmässigt bästa resultatet. Landstingsbostäder har vidare inte genom deras skrivning "ett avdrag istället för ett påslag tyder på att un­ derlaget brustit i transparens och likabehandling" visat på sakligt godtagbara skäl. Det far antas att anledningen till att upphandlingen avbrutits är för att Sandå gett en negativ rabatt, vilket inte är ett sakligt godtagbart skäl. Landstingsbostäder vidhåller sitt beslut om att avbryta upphandlingen. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5339-18 E I HÄRNÖSAND SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämp­ ningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt (4 kap. 2 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU). Det finns inte någon bestämmelse i LOU där frågan om när en myndighet har rätt att avbryta en upphandling regleras. EU-domstolen har dock uttalat att gemenskapsreglerna inte innebär en skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling (C-92/00 HI Krankenhaustechnik) samt att beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantags situationer eller då det finns tungt vägande skäl (C-27/98 Fracasso och Leitschutz). Ett beslut att avbryta en upphandling måste dock vila på sakligt godtagbara skäl och får inte vara godtyckligt (RÅ 2009 ref. 43). Som exempel på faktorer som kan utgöra sakliga skäl för att avbryta en offentlig upphandling är bristande konkurrens, förändrade förutsättningar utanför myndighetens kontroll, anbudspriset Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5339-18 E I HÄRNÖSAND överstiger budgeten, anbudens giltighetstid har löpt ut eller fel i upphand­ lingen föreligger. (se bl.a. Kammarrätten i Jönköping mål nr 1236-09, 1498- 06, Kammarrätten i Göteborg mål nr 6645-08, 6132-11, 4963-09). Utredningen i målet Av dokumentet Utvärderingsmodell framgår bl.a. följande. 1.7 Prisfråga PÅSLAG FÖR MATERIAL(färg, tapeter, lim, spackel etc) I rutan "BESKRIVNING AV VARAN/TJÄNSTEN" anger ni ert påslag för material i procent(%). I rutan "OMFATTNING" anger ni den totala summan(i SEK) av den angivna materialkostnaden(300 000 kr) plus ert påslag. Omfattning Pris ska anges för en(I) st. Pris är obligatorisk information för denna post. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att Sandå inledningsvis ansökt om överpröv­ ning av Landstingsbostäders tilldelningsbeslut och därefter ansökt om över­ prövning av Landstingsbostäders avbrytandebeslut. Frågan i målet är om Landstingsbostäder haft sakligt godtagbara skäl för att besluta om att avbryta aktuell upphandling avseende måleriarbeten och om beslutet i övrigt står i överensstämmelse med de grundläggande unionsrätt s­ liga bestämmelserna. Landstingsbostäder har som skäl för att avbryta upphandlingen i huvudsak anföti att det föreligger otydligheter i förfrågningsunderlaget. Att Sandå an­ gett ett avdrag i stället för ett påslag i sitt anbud tyder, enligt Landstingsbo­ städer, på att underlaget brustit i transparens och likabehandling utifrån syf­ tet med upphandlingen och att upphandlingen därför bör göras om. Sandå Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5339-18 E har i huvudsak anfört att alla anbudsgivare utgått från samma underlag och att beslutet om att avbryta upphandlingen inte vilar på sakligt godtagbara skäl och är godtycklig. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att ett förfrågningsunderlag ska vara utformat på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt om­ sorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt (se EU­ domstolens avgörande i mål C-19/00 SIAC p. 42). Det är vidare tillåtet att avbryta en upphandling om förfrågningsunderlaget i upphandlingsdokumen­ ten är utformad på ett sätt som innebär att det inte är möjligt att räkna ut vil­ ket anbud som faktiskt är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av utvärderingsmodellen framgår det av punkten 1.7 att materialkostnader (300 000 kr) plus påslag ska anges. Av tilldelningsbeslutet i målet framgår att Landstingsbostäder har mottagit totalt fyra anbud varav tre av dessa har angett ett påslag med en positiv procentsats och Sandå har angett ett påslag med en negativ procentsats om -30 procent. Förvaltningsrätten konstaterar att det av handlingarna i målet inte framgår om den angivna summan på materialkostnader om 300 000 kr är ett absolut krav som anbudsgivarna måste förhålla sig till eller inte. Det framgår inte heller vad som är tänkt att mer specifikt ingå i den angivna summan eller vad det tänkta påslaget avser att innefatta. Förfrågningsunderlaget är därmed utformat på ett sådant sätt att det innehåller vissa oklarheter. Enligt förvaltningsrättens mening har där­ för Landstingsbostäders beslut om att avbryta upphandlingen motiverats av sakliga skäl och har därtill skett i enlighet med de grundläggande princi­ perna i LOU. Beslutet kan inte heller anses vara godtyckligt. Landstingsbo­ städer har därmed haft fog för beslutet att avbryta upphandlingen. Vad Sandå anfört i övrigt föranleder ingen annan bedömning. Sandås ansökan om överprövning ska därför avslås. I HÄRNÖSAND Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5339-18 E I HÄRNÖSAND HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05). Robert Dalman rådman Målet har föredragits av förvaltningsrättsnotarien Linn Melander. �Iil� SVERIGES DOMS'fOLAR Bilaga 1 "' 01 Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se