FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE BigmanAB Järnvägsgatan 5 172 75 Sundbyberg MOTPART DOM 2010-04-19 Meddelad i Stockholm Målm 2 Sida 1 (8) f��!t���<-· - ' 'V" ' 2010 -04- 2 1 fi! ; =:1 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Folktandvården Stockholms LänAB, 556574-3597 Box 6420 113 82 Stockholm SAKEN DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår överklagandet. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 26 mars 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 17180 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 26586-10 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. · Folktandvården Stockholms Län AB (Folktandvården) har genomfört en upphandling av Dental utrustning, dnr 200912-0295. I tilldelningsbeslut avsänt den 18 mars 2010 beslöt Folktandvården att anta annat anbud avseende område 1 unit, än anbudet från Bigman AB (Big­ man). Bigman ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandlingen ska göras om eller få avslutas först sedan rättelse har gjorts. Till stöd för sin talan anförs i huvudsak följande. I förfrågningsunderlaget finns i krav­ specifikationen, punkt 2.1.1. skall-kravet att byte (omställning av uniten) på ett enkelt sätt ska kunna ske mellan höger- och vänsterhänt operatör så att denne kan arbeta på ett fullgott sätt. Deras tolkning, och den lösning Bigman erbjuder med offererade A-dec utrustning, är att fullgott innebär att förutsättningarna för arbete vid utrustningen ska vara helt likvärdig oav­ sett om operatören (behandlaren) är höger- eller vänsterhänt. Detta innebär att uniten ska bl� spegelvänd så att samtliga funktioner som brygga, fontän, sugslangar kommer på rätt sida om patient, behandlare och assistent. Deras offererade A-dec utrustning erbjuder helt likvärdig arbetsplats oavsett om behandlaren är höger- eller vänsterhänt, dvs. ovan nämnda funktioner blir helt spegelvända. Eftersom detta skall-krav och det faktum att Kavo 1058 S inte uppfyller detta skall-krav är deras bestämda uppfattning att upphand­ lingen inte är korrekt gjord och att Kavos anbud på grund av att de inte uppfyller laavkriteriet, inte är giltigt. Exempel på svagheter med Kavos produkt är att behandlaren (tandläkaren) inte fritt kan förflytta sig längs behandlingsstolen utan hindras av unit/fontän. Såväl tandläkaren som skö­ terskan hindras av sugslangarna som hänger under behandlingsstolen. För sköterskan blir det också svårare att sköta fontänen. Utrustningen "Plan- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26586-10 meca Compact" faller också på detta skall-krav av de skäl som de anfört mot Kavo. Utvärderingen av börkravet ergonomi innehåller önskemålet om att stolen ska passa långa behandlare. Bigman har angivit att deras stol mö­ ter detta krav. Vid kontrollmätning visar det sig att med stolen i upprest läge och med nackstödet nedskjutet i bottenläge möter deras utrustning bör-kravet. Bigman anser därför att de ska få ett värde om 5 000 i samman­ ställningen. Sammanfattningsvis är Bigmans uppfattning att den antagna utrustningen Kavo 1058 S inte möter ställda skall-krav och därmed diskva­ lificerad. "Planmeca Compact I" infriar inte heller motsvarande krav och är därmed också diskvalificerad. Deras offererade utrustning, A-dec 500, kla­ rar såväl skall-kraven som bör-kravet om maximal arbetshöjd. Folktandvården bestrider bifall till ansökan och anför bland annat följande. Folktandvården har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU. Förfråg­ ningsunderlaget uppfyller lagens krav på förutsebarhet och transparens. Anbuden har utvärderats i enlighet med angivna förutsättningar och anbud och anbudsgivare har behandlats lika utan ovidkommande hänsyn. Således har varken utvärderingen eller förfarandet i övrigt skett i strid med LOU. Av förfrågningsunderlaget avseende laavspecifikation för område 1 p 2.1.1. framgår följande. "Byte ska kunna ske på ett enkelt sätt mellan höger- och vänsterhänt operatör, så att en vänsterhänt behandlare ska kunna arbeta på ettfullgott sätt. En viss andel av Folktandvårdens personal är vänsterhänta. Uppge hur byte mellan vänster och högerhänt behandlare görs och beskrivfunktionen i rutan. " Biginans tolkning av skall-kravet att arbetsplatsen ska vara helt likvärdig och funktionerna helt spegelvända stämmer således inte överens med hur skall-kravet ä formulerat. Kravet i förfrågningsunderlaget är utformat så­ som ett funktionskrav, dvs. att en vänsterhänt behandlare ska kunna arbeta på ett fullgott sätt. Hur detta löses, dvs. vilka delar av uniten som flyttas är upp till leverantören att välja vilken lösning han vill offerera. Av Kavos I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26586-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen anbud framgår att man bekräftat att kravet uppfylls genom att kryssa i ja i angiven ruta samt skrivit följande. "Till Kava 1058 finns ett sugslangsfäste som monteras på stolen för byte mellan vänster-/högerhänt." Den lösning som Kavo föreslagit har funnits sedan många år och är välkänd i bran­ schen. Fontän/salivskäl kan förflyttas upp till cirka 270 grader, vilket inne­ bär att den inte hindrar vare sig högerhänt eller vänsterhänt behandlare. Att sugslangarna hänger under stolen stör inte behandlarens möjlighet att för­ flytta sig för att arbeta fullgott. Det kan istället nämnas att fotkontrollen, som används med höger eller vänster fot stör :framkomligheten mer, men det är något som varje behandlare måste hantera. En referensgrupp bestå­ ende av klinikchefer och specialister har gjort bedömningen att Kavo med detta svar uppfyllt skall-kravet såsom det är formulerat. Av det som fram­ kommit i anbudet finns inget som tyder på att de inte uppfyller skall­ kravet Av Plandents anbud framgår följande. "Ja, kravet uppfylls. Unitar­ na lev. med tredelad höj- och sänkbar sugarm höger/vänster. För vänster­ hänt operatör flyttas sugarmen enkelt med enhandsgrepp över till högersida och patientstolen. Den bakre bryggarmen kan roteras 355 grader, vilket möjliggör placering av bryggarm för höger- eller vänsterhänt operatör. Instrumenten med dess snabbkoppling kan omplaceras enkelt under och mellan behandling." Utifrån detta svar har referensgruppen gjort bedöm­ ningen att även detta anbud uppfyller skall-kraven, såsom det är formulerat ovan. Av förfrågningsunderlaget p. 2.6.1. framgår följande. "Det börfinnas möjlighet att stå upp och arbeta för personer upp till 195 cm längd, därför bör detfinnas möjlighet att höja patientstolen till 144 cm. " Detta krav ger ett mervärde om 4 000 SEK om det är uppfyllt. Av Bigmans anbud framgår följande. "Behandlings/patientstolen går att höja så att pati­ entens mun är minst 144 cm ovanför golvet för sittande patient. Vi har re­ ferenser på långa tandläkare som jobbar stående med stolen i Stockholm." Kravet är att patientstolen ska gå att höja till 144 cm, det räcker således inte att patientens mun är 144 cm i sittande ställning. Måttet för patientens Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26586-10 mun torde dessutom variera mellan olika patienter. För att få detta mervär­ de måste stolen kunna höjas till angiven nivå, vilket innebär att en lång tandläkare även ska kunna stå och arbeta med en patient i liggande ställ­ ning. Utifrån det svar som Bigman angivit i anbudet har referensgruppen funnit att bör-kravet inte är uppfyllt. Bigman har senare i sin ansökan om överprövning angivit att "Vid kontrollmätning visar det sig att med stolen i upprest läge och med nackstödet nedskjutet i bottenläget möter vår utrust­ ning börkravet." Detta har inte anförts i anbudet och kan således inte beak­ tas vid utvärderingen. Dessutom är kravet formulerat så att stolen ska gå att höja till angiven nivå, det räcker således inte att mäta i upprest läge. Det är inte korrekt att bör-kravet hade ett värde av 5 000 som Bigman anger. Som framgår av förfrågningsunderlaget och utvärderingen är värdet för detta krav 4 000 sek. Därutöver torde inte Bigman ha lidit skada på grund av utvärderingen av bör-kravet, då det inte påverkar utgången av utvärdering­ en. Detta innebär att även om de hade fått 4 000 sek för detta bör-krav, hade det inte ändrat vilket anbud som vann på område 1. Sammanfatt­ ningsvis kan konstateras att det vinnande anbudet uppfyllt skall-kravet av­ seende byte höger/vänsterhänt såsom det var formulerat i förfrågningsun­ derlaget. Att såsom Bigman förespråkar tolka in i kravet att utrustningen ska vara helt likvärdig och att funktionerna ska vara helt spegelvända är inte mqjligt. Det skulle innebära att Folktandvården vid utvärderingen till­ lämpade det uppställda skall-kravet mer exkluderande än det är uppställt i förfrågningsunderlaget, vilket i sin tur skulle strida mot både transpara­ rensprincipen och likabehandlingsprincipen. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26586-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § LOU gäller följande. En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det mest ekonomiskt fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftskostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet och förutsebart sätt. Vidare gäller de EG-rättsliga prin­ ciperna om 'icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkäm1ande. Detta innebär att en upphandlande myndighet inte får anta anbud som inte uppfyller kra­ ven enligt förfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits med i förfrågningsunderlaget. Däremot gör de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet att även förfrågningsunderlag och utvärderingsrnodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när (se RÅ 2002 ref. 50). Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26586-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Bigman har anfört att vinnande anbud, Kavo Scandinavia AB (Kavo), inte uppfyller skall-kravet p. 2.1.1. i förfrågningsunderlaget, att omställning av uniten ska kunna ske på ett enkelt sätt mellan höger- och vänsterhänt ope­ ratör så att denne kan arbeta på ett fullgott sätt. Bigman har tolkat kravet på så sätt att arbetsplatsen ska vara helt likvärdig och funktionerna helt spe­ gelvända. Upphandlande myndighet har anfört att Bigman tolkat skall­ kravet på ett felaktigt sätt då kravet i förfrågningsunderlaget är utformat såsom ett funktionskrav, dvs. att en vänsterhänt behandlare ska kunna arbe­ ta på ett fullgott sätt. Varje leverantör har själv fått bestämma hur detta ska lösas och vilken lösning de vill offerera. Förvaltningsrätten finner att skall-kravet i p. 2.1.1. ska tolkas i enlighet med upphandlande myndighets tolkning vilket innebär att ett lägre krav ställs på lösningen än den Bigman valt att offerera. Att Bigmans offererade lösning är mer avancerad än vad som krävs enligt förfrågningsunderlaget föranleder ingen annan bedömning. Det vinnande anbudet uppfyller såle­ des kravet på att en vänsterhänt behandlare ska kunna arbeta på ett fullgott sätt och har utvärderats som det ekonomiskt mest fördelaktiga utifrån pris för utrustning och service samt funktion (uppfyllelse av bör-krav). Även anbudet från Plandent Aktiebolag uppfyller skall�kravet i p. 2.1.1. Bigman har vidare anfört att de uppfyller bör-kravet i p. 2.6.1. att stolen ska kunna höjas till 144 cm för att möjliggöra för långa personer att kunna stå och arbeta. Av Bigmans anbud framgår att stolen går att höja så att pa­ tientens mun är 144 cm ovanför golvet för sittande patient. Förvaltningsrät­ ten fim1er i likhet med Folktandvården att Bigman genom sitt svar inte uppfyller de efterfrågade bör-kravet då stolen inte går att höja till efterfrå­ gad nivå. Att Bigman härefter i sin ansökan om överprövning uppgett att de vid kontrollmätning uppfyller bör-kravet föranleder ingen amian be­ dömning. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26586-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att vad Bigman åberopat inte visar att upphandlingen genomförts i strid mot LOU och gemenskapsrätten. Skäl för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger därmed inte. Big­ mans ansökan ska därför avslås. 'tR M L', N ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la) Föredragande har varit Jessica Persson. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltoingsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden for över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton"räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånc!_<=>p:t det är av vikt för le�g av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtnings.rättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla . 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets- . platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lärnrias om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för be' slutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som. klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltnings.rät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se