FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA 1 DOM 2017-11-08 Meddelad i Uppsala Mål nr 3432-17 E Enhet 1 SÖKANDE CK Vård och omsorg AB, 559105-2278 Katrinelundsvägen 1 722 19 Västerås MOTPART Västerås kommun 721 87 Västerås SAKEN Offentlig upphandling Avel Dok.Id 219785 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se ___...,•., .;c •"'"-'""" " < - ''"'' 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3432-17 I UPPSALA BAKGRUND Västerås kommun genomför en upphandling av inslussboende för hemlösa, dnr 2017/00082-IFN-2.6.1 (upphandlingen). Upphandlingen genomförs med ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. CK Vård och omsorg AB (bolaget) har lämnat anbud i upphandlingen. I tilldelningsbeslut den 20 juni 2017 antogs anbudet från ett annat företag. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. I tilldelningsbeslutet har bolagets anbud diskvalificerats. Angiven orsak och grund för diskvalificeringen är felaktig och osaklig utifrån upphandlings­ underlaget. Kommunen påstår att det inte kan säkerställas vilket bolag som sänt in anbudet och som ska driftsätta verksamheten. Vidare påstås att verksamheten inte är politisk och religiöst obunden. Av den insända och efterfrågade affärsplanen framgår tydligt bolagets organisationsnummer och ägare. Det finns även med en ekonomisk garanti för uppstarten om två månader. I affärsplanens bilagor finns bl.a. en koncernbeskrivning som visar vilka bolag som finns med i koncernen. Av inlämningsbeviset för upphandlingen framgår tydligt att det är bolaget som har sänt in anbudet och som affärsplanen och helheten gäller. Med andra ord anges i insänt underlag vilken organisation som har lämnat anbudet och som avser att driftsätta verksamheten. En grundläggande princip är att ange en källhänvisning till det som skrivs. Bolaget hänvisar till en i hela världen gängse regel som kallas den gyllene regeln. Den kan skrivas på lite olika sätt, men grundmeningen är densamma. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3432-17 I UPPSALA Till exempel använder Västerås stad samma formulering, dock utan källhänvisning: "behandla andra som du själv vill bli behandlad!" (http://www1.vasteras.se/norrangensforskola/sa-arbetar­ vi/likabehandlingsplan.shtml). Att en allmängiltig värdering skulle innebära en religiös inriktning på verksamheten är helt osakligt och utan fog. När bolaget hänvisar till den gyllene regeln har en källhänvisning tagits med, bibeln. Detta är inte likställt med en religiös drift av verksamheten. Hänvisningen återfinns under rubriken bakgrund och återkopplar till moder­ bolaget och historiken för starten av företaget. Under rubriken "Vision" anges bolagets vision och där förekommer inte några religiösa eller politiska inslag. Kommunen gör ett antagande utifrån ett enskilt citat i bakgrundstex­ ten och utan att använda de möjligheter att ställa frågor och få in förtydli­ ganden som kommunen har enligt p. 1.5 och 3.7 i upphandlingsföreskrifter­ na. Bolaget är ett fristående företag. I SWOT-analysen vid uppstarten behövde bolaget ta hänsyn till och väga in att myndigheter och kommuner ser på ägarstrukturen. Bolagets ägare är Stiftelsen Citykyrkan som är en kyrka ba­ serad på en kristen värdegrund. Det finns en risk för att myndigheter och kommuner inte gör en distinktion mellan fristående företag och dess ägare vid upphandlingar och andra sammanhang. Detta visade sig tyvärr vara en relevant analys av hot mot bolaget. För bolaget ter det sig som ett märkligt sätt att läsa bilagan till affärsplanen utifrån att bolaget ser en risk med denna " tilltagande historielöshet rörande kristna värdegrundsbaserade organisationer". Att i den analysen läsa in och tillskriva bolaget som helhet och dess driftsutförande i synnerhet en religiös inriktning är en grov feltolkning. Eftersom denna tolkning av SWOT­ analysen inte fanns med som orsak i kommunens diskvalificering kan bola- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3432-17 I UPPSALA get inte hänvisa till kommunens möjligheter att ställa frågor och få in för­ tydliganden. Vidare hänvisar kommunen till en bilaga till affärsplanen som är ett exem­ pel på hur bolaget arbetar med hemlöshet och ett alkoholfritt liv. Beskriv­ ningen kommer från bolagets ägare som sedan 1990-talet bedrivit verksam­ het först på förfrågan från kommunen och på senare år via upphandlingar. Det är alltså ett exempel från en verksamhet som har fungerat och varit i drift under många år i Västerås stad. Beskrivningen av en kristen grundsyn är något som lyfter fram ett universellt synsätt på människan som väl stäm­ mer överens med ska-kraven i p. 1.4 i avtalsvillkoren om att stå bakom Väs­ terås stads värdegrund. Det är fråga om en universell beskrivning där alla människors okränkbarhet och lika värde är formulerat. Att utifrån detta ex­ empel och den formuleringen anse att bolaget kommer att bedriva en reli­ giös verksamhet är osakligt och ogrundat. Det fanns även möjligheter att enligt p. 1.5 och 3.7 i upphandlingsföreskriftema ställa frågor och begära förtydliganden. Bolaget är ett nytt företag som är helt fritt från religiösa och politiska inslag. Detta framgår av att bolaget ställer sig bakom kommunens värdegrund i p. 1.4 i avtalsvillkoren och av bolagets beskrivning av värdegrund och arbetssätt i det insända underlaget. Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Bland upphandlingens ska-krav anges att anbudsgivaren ska följa Västerås stads värdegrund. En del i värdegrunden är att utföraren ska bedriva verk­ samheten partipolitiskt och religiöst obundet. Kommunen har rätt att utforma en kravspecifikation som den finner lämplig och det uppställda kravet på religiös obundenhet strider inte mot bestämmelserna i LOU. Enligt det inledande ska-kravet i p. 1.4 i avtalsvillkoren ställs krav på religiös 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3432-17 I UPPSALA obundenhet på verksamhetens värdegrund som helhet och inte endast dess bedrivande. I bolagets affärsplan redogörs för bolagets värdegrund och där hänvisas till bibelcitatet "Allt vad ni vill att människorna skall göra för er, det skall ni också göra för dem, Matt 7:12". Att ange ett bibelcitat som värdegrund anser kommunen i sig indikerar att verksamheten de facto inte är religiöst obunden. Detta gäller oavsett om värdegrunden, omskriven i andra lydelser, kan anses utgöra en allmängiltig värdering eller inte. Utifrån bilagorna till affärsplanen förstärks bilden av en religiös verksamhet ytter­ ligare. I bilagan SWOT görs en kortfattad omvärldsanalys och under kategorin "Threats" framhävs berörda myndigheters tilltagande historielös­ het rörande kristna värdegrundsbaserade organisationer. I bilagan "Exempel på hur vi arbetar med hemlöshet och ett alkoholfritt liv" återges slutligen att sådan verksamhet bygger på en kristen grundsyn. Omständigheten att bolaget skriver under och ställer sig bakom kommunens värdegrund i p. 1.4 i avtalsvillkoren förändrar inte bedömningen att bolagets tilltänkta verksamhet är religiöst bunden. Bolaget har inte visat att kravet på religiös obundenhet för verksamheten är uppfyllt varför det skulle strida mot LOU att utvärdera bolagets anbud. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin prövning på de omständigheter som sökanden åberopar och parterna får som huvudregel själva bära ansvaret för utredningen. I nu aktuellt mål är det bolaget som har bevisbördan för att det finns grund för att ingripa mot upphandlingen, jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden i RÅ 2009 ref. 69 och HFD 2013 ref. 53. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3432-17 I UPPSALA För att kunna ingripa mot upphandlingen krävs enligt 20 kap. 6 § LOU att kommunen har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 4 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett lik­ värdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Av samma bestämmelse framgår även att upphandlingar ska genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Förvaltningsrätten har först att pröva det som bolaget anför om att dess verksamhet är religiöst obunden och att upphandlingens krav är uppfyllda. Enligt p. 1.4 i avtalsvillkoren ska verksamhetens värdegrund vara religiöst obunden. Med hänsyn till bestämmelsens ordalydelse och det som bolaget och kommunen anför får det anses vara klarlagt att p. 1.4 är ett obligatoriskt krav som måste vara uppfyllt för att ett anbud ska kunna gå vidare till utvärdering. Under rubriken bakgrund i bolagets affärsplan anges bl.a. följande. Bolaget är ett av Stiftelsen Citykyrkan helägt företag. Stiftelsen har under de senaste tjugo åren arbetat aktivt inom vård, omsorg och socialt arbete. Som värde­ grund ligger det välkända bibelcitatet "Allt vad ni vill att människorna skall göra för er, det skall ni också göra för dem" Matt 7:12. I målet har framkommit att det anges i bolagets anbud att alla ska-krav i upphandlingen är uppfyllda, dvs. även kravet på religiös obundenhet. Även med hänsyn till detta och det som bolaget uppger om den gyllene regeln och dess allmängiltighet är den i anbudet uttryckliga hänvisningen till bibelcitatet som värdegrund ett tecken på att verksamhetens värdegrund inte är religiöst obunden. Intrycket stärks av att bolaget i anbudsbilagan SWOT 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3432-17 I UPPSALA under kategorin "Threats" anger berörda myndigheters tilltagande historie­ löshet rörande kristna värdegrundsbaserade organisationer. Bolaget anger även i bilagan Exempel på hur vi arbetar med hemlöshet och ett alkoholfritt liv att Stiftelsen Citykyrkans verksamhet bygger på den kristna grundsynen om alla människors lika värde samt individens okränkbarhet. Det har inte framkommit något som motsäger det som bolaget anför om att det är fristående från Stiftelsen Citykyrkan. Samtidigt är det utrett att det hänvisas till bibelcitat, kristen värdegrund och kristen grundsyn i bolagets anbud. Detta innebär att det finns anledning att anta att verksam­ hetens värdegrund inte är religiöst obunden. Mot denna bakgrund och med hänsyn till vad som i övrigt kommit fram kan bolaget inte anses ha visat att upphandlingens krav på en religiöst obunden värdegrund är uppfyllt. Såle­ des har bolaget inte visat att kommunen har brutit mot någon av de grund­ läggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU när bolagets anbud inte kvalificerades till utvärdering. Förvaltningsrätten har härnäst att pröva det som bolaget anför om att kommunen inte använt möjligheterna att ställa frågor och få in förtydligan­ den som framgår av p. 1.5 och 3.7 i upphandlingsföreskrifterna. I p. 1.5 anges tidsplanen för upphandlingen. Enligt p. 3.7 kan anbudsförtydliganden aktualiseras om kommunen bedömer att inkomna anbud som uppfyller kvalificeringskraven kräver klargöranden. I 4 kap. 9 § LOU anges bl.a. följande. En upphandlande myndighet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3432-17 I UPPSALA Förvaltningsrätten konstaterar att det i 4 kap. 9 § LOU inte föreskrivs att en upphandlande myndighet är skyldig att begära rättelse, förtydligande eller komplettering av anbud Gfr prop. 2015/16:195 s. 977 f.). Någon sådan skyldighet framgår inte heller av p. 1.5 och 3.7 i upphandlingsföreskriftema. I målet har inte framkommit att kommunen har begärt att bolaget eller någon annan anbudslämnare ska rätta, förtydliga eller komplettera sitt anbud. Mot denna bakgrund kan inte heller kommunens agerande i denna del anses strida mot förfrågningsunderlaget, 4 kap. 9 § LOU eller någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU. Det har därför, redan på denna grund, framkommit att det saknas skäl för att ingripa mot upphand­ lingen. Bolaget yrkar att upphandlingen ska göras om. Det kan dock noteras att bolaget inte anför att förfrågningsunderlaget har brister eller att bolaget har hindrats att lägga sitt mest konkurrenskraftiga anbud. De grunder och omständigheter som bolaget tar upp avser istället att diskvalificeringen är felaktig och att bolaget uppfyller upphandlingens krav. Om kraven hade varit uppfyllda skulle det naturliga ha varit att yrka på att upphandlingen ska rättas om det förelegat möjligheter att tilldelas kontraktet vid ny utvärdering. Enligt förvaltningsrättens mening tyder utformningen av bolagets talan på att bolagets anbud, även om det hade uppfyllt samtliga krav och kvalificerat sig till utvärdering, inte skulle ha varit det mest förmånliga, dvs. att anbudet inte skulle ha tilldelats kontraktet. Bolaget har inte heller påstått eller fram­ fört något som talar för att bolagets anbud skulle ha tilldelas kontraktet. Mot denna bakgrund kan bolaget inte anses ha visat att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada av de brister som görs gällande, vilket krävs för att ett ingripande mot upphandlingen ska kunna ske. Ansökan om överprövning ska således avslås. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3432-17 I UPPSALA HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1A LOU) Rebecka Rynning förvaltningsrättsfiskal Målet har beretts av föredragande juristen Anderz Eriksson. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Bilaga 'i www .domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. ,vww.domstol.se