10.SEP.2012 11:53 Forvaltningsratten GBG NR.6243 S. 2 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM Måln.r 7375-12 E Enhet2:1 Sida 1 (7) I GÖTEBORG Avdelning 2 SÖKANDE Fabrlksgatan 21-25 412 50 Göteborg 2012-09-10 Meddelad i Göteborg Dok.Id 158949 Posta(}ress Besi:iksadress Sten Sturegaran 14 Teiefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E�post: forvaltningsratten_igoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Ombud:AdvokatenHenrikthyselius Advokatfi_rman Glirnstedt AB Box2259 403 14 Göteborg MOTPART Region Halland Box517 301 80 Halmstad SAKEN KONKURRENSVERKET 2012-09- 1 0 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Avd, Dnr Doss Aktbil Förvaltningsrätten bifaller ansökan på så sätt att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gforts i form av en ny utvärdering, varvid anbudet från Promedia Sverige AB inte ska beaktas. Box53197 400 15 Göteborg NowaKommunikationAB1 556693-2603 10.SEP.2012 11:53 Forvaltningsratten G8G NR.6243 S.3 DOM Sida.2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN 7375-12 I GÖTEBORG Avdelning 2 BAKGRUND Region Halland (regionen) ge11.otnför en öppen upphandling av mediebyrå­ tjänster, dni: RSll0515. Av tilldelningsbeslut den 31 maj 2012 framgår att Region Halland valt att teckna avtal med Promedia Sverige AB (Promedi.a). YRKANDEN IVI.M. Nowa Kommunikation AB (Nowa) ansöker oro dverprövning av upPhand­ lingen och yrkar att domstolen beslutar att rättelse ska ske på. så sätt att utvärderingen ska göras om med uteslutande av anbudet från Promedia Sverige AB. Nowa anför bl.a, följande, Regionen tillhandah1.m ett anbudsfornrnlfu• som anbudsgivaren skulle fylla i och därigenom uppge om de uppfyllde skall­ kraven i upphandlingen. Enligt punkten 7 i anbudsförmuläret skulle an­ budsgivaren ge en. "beskrivning av företagets kvalitetsarbete" samt redo­ göra för "rutiner/system för intem kva!itetskontroll, kvaliteTu'Uppfoljning: kvalitetsåtaganden och klagomålshantering", Därtill skulle anbudsgivaren enligt samma punkt även redovisa "hur man säkerställer att aktuell kompe­ tens finns över tid". Promedia hän.visade avseende detta skallbav till att det som efterfrågades av regionen följs upp genom Promedias ')SOX­ revidering'1. Som forklaring till detta begrepp bifogade Promedia en hand" li11g som angav att det avsåg den amerikanska lagen Sarbanes Oxley ACT (SOX). SOX är ett regelverk för att säkerställa kvaliteten på i USA börsno­ terade företags finansiella rapporter och interna kontroll. Regelve1·ket tar sikte endast på kvalitetssäkrlng av finansiell information och inte som, rim­ ligen, avsågs avseende anbudsgivarens kvalitetsäkdngsarbete om den tjänst som upphandlades. Bolaget gor gällande att Promedia genom denna hän- '10.SEP.2012 11:53 Forvaltningsratten GBG NR.6243 S' L' 7375�12 FÖRVALTNINGSRÄ1'TEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida3 visning inte uppfyllde ska.lllo:a:vet, Det var inte detta som avsågs och däri­ genom besvarade Promedia inte skallkravet överhuvudtaget. Regionen har genom att utvärdera Promedias anbud och tilldela detta bolag kontraktet, trots att anbudet inte uppfyllde skallkravet om att beskriva och redogöra för bl.a. bolagets kvalitetsarbete och kvalitetskontroll, åsidosatt LOU:s krav på likabehandling, Nowa har d�genom lidit eller kan koxnma att lida skada. Om LOU hade tillllinpats på ett korrekt sätt hade Promedias anbud förkastats och bolagets anbud antagits. Regionen bestrider bolagets ansökan och yrkar för egen del att ansökan ska avslås. Vad bolaget anför om vad en revidering enligt SOX innebär för den an� tagne leverantören Promedia är inte korrekt, Det är regionens uppfattning att regelverket innefattar även den typ av arbetsprocesser som redovisas i det aktuella kravet. Det kan vid en första anblick tyckas som om SOX till stora delar riktar in sig på finansiell infonnation eftersom regelverket tillkom med anledning av de stora redovisningsskandalerna i USA under det tidiga 2000-talet. Det framkommet inte av bolagets inlaga att SOX består av elva olika sekt­ ioner med nästan 70 undersektioner. Det är naturligt att det fokuseras på sektion 404 som reglerar finansiella rapporter. Sj�va SOX kan liknas mer vid en ramlagstiftning än en lag i vanlig bemärkelse. Den förutsätter att den ansvarande myndigheten fylle,: 1it regelverket med tillvägagångsp1m" ciper för att komplettera föreskrifterna i lagen. Av bifogat förtydligande framkommer de fäkta som utelämnats ur bolagets ansökan om överprövning. Det framkommer med all önskvärd tydlighet att ·10. SEP.2012 11:54 Fona1tningsratten GBG s NR.6243 "' 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN Sida 4 7375-12 l GÖTEBORG Avdelning 2 vid revision av externa revisorer enligt SOX granskas företagets samtliga processer. Denna granskning inbegriper såväl ekonomiska flöden som ar� betsprocesser och säkerställer att rutiner finns för kvalitetskontroll, kvali­ tetsuppföljning, kvalitetsåtaganden och ldagomålshantering. Nowa anför i yttrande därefter följande. Utifrån rubriceringen av den av regionen bifogade bilagan fraxagår att Promedia förtydligade sitt anbud. Bolaget gör gällande attdet utgjorde ett otillåtet :tortydligande som strider mot likabehandlingsprincipen. Otlllåtligheten består i att det inte var frågan omenkonlaetiseringavtidigarelämnaduppgift. Under alla förhållanden uppfyllde Promedias anbud inte skallkravet genom hänvisningen till SOX regelverk, då detta inte besvarade vad som angavs i kravet om hur Promedias organisation klarar av annonskontroll ocb kla­ gomå.lshanteting för det som upphandlingen gäller. Såvitt bolaget uppfattar SOX :regelverk anger detta endast hur rutiner eller processer på ett mer generellt plan inom olika områden utförs) och inte den mer specifika redo­ görelse som regionen rimligen efterfrågade i skallkravet.. Bolaget gör alternativt gällande att Promedias förtydligande inte utgjorde en tilll'äcklig konlcretisering för att uppfylla skalllaavet Regionen kunde svårligen avgöra om Promedia uppfyllde det ktav som ställdes genom att ta del av ovan nämnd bilaga. Bolaget gör således gällande att regionen inte iakttagit LOU:s krav på lika.M behandling genom att utvärdera Promedias anbud och tilldela Promedia kontraktet då bolaget endast hänvisade till SOX regelverk) alldeles oavsett det förtydligande som Promedf a gav in. Regionen anför att den bilaga som regionen gett in inte är någon komplet­ tering av anbudet utan ett filrtydligande framtaget av antagen leverantör för ·10. SEP.2012 11 :54 Forvaltningsratten G8G NR.6243 S.6 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7375-12 I GÖTEBORG Avdelning 2 att för rätten och motparten beskriva att regelverket innefattar de efterfrå­ gade kvalitetsparametrama. I enlighet med vad regionen ru.rtort tidigare vill regionen betona att vid re­ vison av externa revisorer enligt SOX granskas iliret.agets samtliga proces­ ser. Antagen level'antör har uppgett att man tillämpar och uppfyller detta. regelverk. Regionen har inte haft någon grund ilir att inte ta dessa uppgifter för korrekta. Att antagen leverantör inte skulle uppfylla det stipulerade kravet är felaktigt. Promedia har i målet kommit in med yttrande vari anges att bolaget delar regionens inställning i målet. DOMSKÄL Tillämpliga besttimmelser rn.m. Av 1 6 kap, 5 § LOD framgår att om den upphandlande myndigheten har bmtit mot de grundläggande pdncipema i 1 kap . 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leveranWren lidit eller kan komma att lida skada� ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndighete,: behandla leverantö­ re,: på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomförn upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. 10.SEP.2012 11:55 Forva1tningsratten GBG �JR.6243 S. i 7375-12 li'ÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 6 Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning fisr att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOUärattdenupphandlandemyndighetenharbrutitmotnågonbestäm� melse i eller någon av de principer som anges i lagstiftningen och att en leverantör till ftiljd av detta lidit eller kan komma att lida skada. Av likabehandlingspd.ncipen som uttrycks i 1 kap. 9 § LOU följe1· att den upphandlande myndigheten inte får efterge eller bortse från förfrågnings­ underlagets obligatoriska krav; s.k. skallkrav. Skallkrav som anges i for­ frågningsundedaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna utvärdera och pröva anbudet, Av forfrågningsu.nderlaget, Anbudsformulär - Formell kontroll -flik 7, framgår att det är ett skallkrav att anbudsgivaren ska lämna en beskrivning av företagets kvalitetsarbete genom att redogöra för rutiner/system ilir :internkvalitetskontmll, kvalitetsuppfdljning, kvalitetsåtaganden och kla­ gomfilshantering samt därutöver redovisa hur ntan säkerställer att aktuell kompetens fim.1s över tid. Promedia har i demrn del hänvisat till att man uppfyller de kriterier som ställs upp i den amerikanska lagen SOX. Skäl ifrågasätta att så är fallet saknas. Någon redovisning av de rutiner/system som Promedia tillämpar for att uppfylla kritel'iema i SOX eller de kriterier som regionen har ställt upp har emellertid inte presenterats i anbudet. Att Prnmedia vid en extern revidering kan visa att kriterierna är uppfyllda in­ nebär inte heller att man uppfyllt nu ställt skallkrav, Inte heller det av regionen nu åberopade förtydligandet� som tagits fram av Promedia för att visa att regelverket innefattar de kvalitetspatan1etrar som efterlrågas, innefattar någon redovisning av de rutiner/system som Promedia tillämpar för att uppfylla aktuella h."Valitetskrav. Därtill strider det mot Hkabehandlingsprincipen att efter tidpunkten för tilldelningsbeslutet 10.SEP.2012 11:55 Fo,v:i.ltningHatten GBG NR.6243 S. 8 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7375-12 I GÖTEBORG Avdelning 2 ge en anbudsgivare tillfälle att :förtydliga sitt anbud med uppgifter som Iaävs för att samtliga skallkrav ska anses uppfyllda. Förtydligandet hade sålunda alldeles oavsett innehåll inte kunnat utgöxa en del av Promedias anbud. Promedias anbud uppfyller sålunda inte samtliga skaJlkrav som ställts upp i förfrågningsunderlaget och borde därför rätteligen ha förkastats. Region Hallands förfarande har medfört att principen om likabehandling av an­ budsgivama hat trätts för när. Eftersom Region Halland sålunda har brutit mot 1 kap. 9 § LOU och detta medfört att Nowa lidit eller kan komma att lida skada finns grund för åtgärd enligt LOU. Lämplig och tillräcklig åt­ gärd är att upphandlingen fu avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att en ny utvärdering av anbuden ska göras, varvid anbudet från Promedia Sverige AB inte ska beaktas. RKLAGAR> se bilaga 1 (DV 3 1 09/ lB LOU) Rådman Föredragande i målet har varit föredraganden Michael Koch 10.SEP.2012 11:55 Forvaltningsratten GBG NR.6243 S.9 ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den sotn vill övetklaga fötvaltningsrättens beslut ska skriva till Karotnarciitten i Götebotg, Skrivelsen ska dock släckas ellet läm.:o.as till fötvaltuingsriitten. Öv'etklagandet ska ha kotntnit in till förv-altningstätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överldagandet fö.t offentligpart riikna.s emellertid fcl:o de1.l d� beslutet meddelades. Om sista dagen för överkla.gandet infaller på lö.rda.g, söndag ellet helgdag, tnidso:tntna.tafton, julafton ellet nyåtsåfto.a räcker det att skrivelsen kommet io. nästa vatdag. Föi: att ett övetldagande sim kuima u.s upp i katotnattätte.n foxdns att p.tövningstillstånd meddelas. Ka:t:DJ:Il1tttiltten Iämrn p:tÖ'9'oi:o.gstillstånd om det är av vikt för ledning av mtt�rtillii:tnpniagen att överl&gandet prövas, anledning fö.tekom.mer till ändring i det slutv-axtill föiv9ltoingsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att p.töva övetlclagao.det. Om p.tövn.ingstillsthld inte meddelas sclt föt9'-a.ltoingsriittens beslut &st. Det är därför Vlkti.gt att det klart och tydligt framgår av överlclagandet till bmmrurltten varför man a.oser att pröva.wgstillstånd bör meddelas, Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den kla.ga.ndes aamn, personnumtne,:, yrke, postadress och teleforu1utnmer. Dessutom ska adress och telefonn\.'IJ:O.Oler till arbetsplatsen och eventuell annan pla.ts där klaganden kan nås fot delgivning lätno.as om dessa uppgifter inte t:idigaxo uppgetts i målet. Otn någon pei:son- eller adressuppgift: änd.tas ät det viktigt att arunälan snai:ast görs till kanuo.ruriitten, · 2. det beslut sotn övetlrlagas med uppgift 3. om fötva.ltnin tättens namn, tnå.hlutntnet satnt dagen föt beslutet, 4. de skru. som klaganden ange.t till stöd fö;r; begäran otnprövningstillstånd, 5. den incb:ing av förvaltningstättens beslut som klagan.den vill fä till stånd, 6, de bevis SO;t;O. klaga.nden vill'å.beropa och va.d han/hon viil styrka med vatje sätskilt bev.is. Skrivelsen ska '9'ru:a. undettecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fömi.ltnmgstlitten framgår av beslutet. Om k.Iågauden anlitar ombud ska denne sända in full.taiktioriglnalsatntuppgesittnamn, ad:t:ess och telefoonuto:tt\et, Om någon petson- dlei: adressuppgift ändras, ska Ni uta.o. dröjsmål amniila an.. C1.W..'1....l-1geo. till tir..amtr1atta�....�'"'"'......"'' (2007:1091) om offentlig upph-mclling eller lagen (2007:1092) omupph-andlinginotn oim:åden.a. vatten, enetgi, tta.nsporter och posttjä-oste:c f'-ai: avtal slutas innan tiden föt överklagande av- tiittens dom ellet beslut har löpt ut. I de flesta. fall fåt avtiU slutas när tio dagat b.åt gått från det att :i:ätten avgjott målet eller upphiwt ett interimistiskt b eslut. I '9'issa. full f°at avtal slutas omedelbart. Ett överkkgande av :rättens avgö:i:a.nde rn.t iate prövas sedan avtalhat slutits. Fullstiindig infottnation finns i 1 6 kåpitlet i de mtan angivna lagarna. BehöverNiflerupplysningat otnhui:llll\ll ö-r�gttkanNivändaErtill fö.rvaltrun tätten. gs I mål om öv rövoing enligt lagen ei:p DV 3109/lB LOU gs