C FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet14 SÖKANDE Pontech AB, 556589-9514 DOM 2014-11-04 Meddelad i Stockholm Mål nr Sida 1 (8) 16293-14 KONKURRENSVERKET Ombud: Chefsjurist Pär Cronhult Box5625 114 86 Stockholm MOTPARTER 1. Stockholms stad Ombud: Stadsadvokat Oscar Jacobsson Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen Hantverkargatan3 A 105 35 Stockholm 2 . Bryggkompaniet i Mälardalen AB, 556382-9232 Karminspinnarvägen 1 148 91 Ösmo SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Avd Onr KSnr Aktb\l 2014 -11- 0 4 ( Förvaltningsrätten bifaller Pontech AB:s ansökan och förklarar att avtalet mellan Stockholms stad och Bryggkompaniet i Mälardalen AB är ogiltigt (ref. 908848). Dok.Id 523983 Postadress Besöksadress Telefax 115 76 Stockhohn 08-561 680 01 Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag� fredag 08:00-16:30 ( ( Allmänna avdelningen REDOGÖRELSE FÖRSAKENOCHPARTERNASTALAN Bakgrund I budgeten för Stockholms stad (Staden) för år2014, som antogs av kom­ munfullmäktige den21 november 2013, fick idrottsnämnden i uppdrag att under våren2014 anlägga en flytande citybadplats med hopptorncentralti Stockhohn. Projektet benämndes "Citybadplats" (ref. 908848). i maj 2014 bestämdes att Tanto Stadsbad i Årstavikenvar den plats som bäst lämpade sig för ett citybad och avtal om anläggandet av badplatsen ingicks med Bryggkompaniet i Mälardalen AB (Bryggkompaniet) utan föregående an­ nonsering. Yrkanden och inställningar Pontech AB (Pontech) ansöker om överprövning och yrkar att avtalet mel­ lan Staden och Bryggkompaniet förklaras ogiltigt. Staden bestrider Pontechs ansökan. Bryggkompaniet har beretts tillfälle att yttra sig men har inte hörts av. Grunder och utveckling av talan Pontech Avtalets kontraktsvärde kan enligt offert frånBryggkompaniet uppskattas till minst1 902 701 kronor exklusive mervärdesskatt och överstiger där­ med såväl tröskelvärdet för varu- och tjänsteupphandling som det vid tid­ punkten gällande gränsvärdet för direktupphandling. Upphandlingen om­ fattas därmed av annonseringsskyldighet Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16293-14 I STOCKHOLM ( ( C ( FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Avtalet innefattar inte avrop i enlighet med ett tidigare mellan Staden och Bryggkompaniet upphandlat ramavtal, eftersom detta ramavtal hänför sig till en fast avropsordning av tjänster för fortlöpande underhållsårbeten på fasta bryggor, pontoner och förtöjningar för båtsporten i Stockholm, medan det nu aktuella avtalet hänfor sig till varuleverans och nyinstallation av bryggor m.m. för anläggande av en badanläggning. Att det inte rör sig om avrop på det tidigare ramavtalet framgår även av den omständigheten att Staden infordrat, och från Bryggkompaniet erhållit, en särskild offert avse• ende nu aktuella leveranser, vilken lagts till grund för avtalet. Det föreligger inte skäl som medför undantag från lagstadgad annonse• ringsskyldighet. Den eventuella brådska som kan ha uppkommit i samband med Stadens ambition att färdigställa citybadet inför badsäsongen 2014 hänför sig närmast till bristande planering från Stadens sida och kan inte medföra undantag från annonseringsskyldigheten. Det kan inte heller före• ligga något sådant oavvisligt samhälleligt behov av ett nytt utebad i Stockholm, att tidsfristerna vid ett annonserat upphandlingsförfarande inte har kunnat avvaktas. I vart fall har det inte varit absolut nödvändigt för Staden att tilldela kontraktet på det sättet som skett och det har inte heller varit omöjligt för Staden, som sedan i vrut fall den 21 november 2013 har haft planerna på en citybadplats med hopptorn intagna i 2014 års budget, att hålla tidsfristerna vid ett annonserat upphandlingsförfarande. Eftersom avtalet mellan Staden och Bryggkompaniet således slutits 1.1tan föregående annonsering ska avtalet förklaras ogiltigt. Någon tvingande hänsyn till ett allmänintresse för att avtalet ändå ska få bestå föreligger inte. Anläggandet av ett nytt kommunalt utomhusbad kan knappast inbe• gripa sådana exceptionella omständigheter att avtalet ska få bestå. Pontech, som på marknaden tillhandahåller såväl i avtalet förekommande varor som anslutande tjänster för installation m.m. och som således skulle Sida 3 · 16293·14 ( ( C Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 16293-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kunnat ha lämnat anbud i den aktuella upphandlingen har lidit skada eller riskerar att lida skada genom Stadens direkttilldelning. Därtill överstiger kostnaden för badplatsen vad som framstår som marknadsmässigt motive­ rat och Bryggkompaniet har dragit betydande fördel av att avtalet inte gjorts till föremål för sådan konkurrensutsättning som följer av bl.a. annon­ seringskravet. Staden Som grund för bestridandet anförs att Staden inte brutit mot de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § lagen (200 7:1091) om offentlig upphandling (LOU) eller mot någon annan bestämmelse i lagen. Förutsättningarna för beslut o.th avtalets ogiltighet är inte uppfyllda. Som utveckling av talan anförs huvudsakligen följande. Att utreda möjliga platser och utformningen av ett flytande citybad tog längre tid i anspråk än beräknat, inte minst på grund av att det saknades redan anlagda flytande citybad som referensobjekt. För att kwma få färdig­ ställt ett citybad inför badsäsongen2014 bedömde Staden att det inte var möjligt att genomföra en annonserad upphandling. l denna situation valde Staden att ,,nyttja" ramavtalet med Bryggkompaniet, som tillfrågades om uppdraget att anlägga ett citybad. Inför denna förfrågan bedömdes att det nu var fråga om en tjänst nära nämnda ramavtal. Byggkonstruktionen för det nu anlagda citybadet omfattar såväl bryggor som pontoner. Härtill hade den tillfrågade leverantören vid denna tid ett flertal pågående arbeten för Staden. Staden bedömde också att den genomförda direktupphandlingen har stöd i 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU. För att efterkomma fullmäktiges beslut var det absolut nödvändigt att tilldela kontraktet. Det förelåg också synner- ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Hg brådska att få färdigställt ett citybad inför badsäsongen 2014 och det fanns inte möjlighet att hålla tidsfristerna för en annonserad upphandling och samtidigt få färdigställt ett citybad i tid i enlighet med fullmäktiges beslut. Utredningen om lämplig plats för citybadet och lämpligt utförande härav drog ut på tiden på grund av ärendets komplexitet. Fömtsättningama för att genomföra ett förhandlat förfarande utan annonsering var därför uppfyllda. Det bestrids att prissättningen av anläggandet av badplatsen varit felaktig och att Bryggkompaniet dragit betydande fördel av det sätt som avtalet tilldelades bolaget. Det bestrids även att det inte skulle föreligga ett sådant ''oavvisligt samhälleligt behov'' av anläggande av nytt bad enligt kommun­ fulhnäk:tiges beslut. För det fall att förvaltningsrätten ändå skulle finna att fömtsättningama för ogiltighet skulle vara uppfyllda görs gällande att avtalet ändå ska bestå då det föreligger tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Att anlägga och till­ handahålla bad får anses vara ett allmänintresse för främjandet av ett rikt kultur" och friluftsliv för medborgarna. Att denna samhällsservice kan full­ göras är ett intresse som f'ar anses rymmas inom kulturpolitiska mål, eller i . vart fall jämställas härmed. Stor yikt bör läggas vid att Staden genom det nya badet tillhandahåller allmän service till samhället. Därtill kommer att det föreligger ett ekonomiskt intresse av att avtalet f'ar bestå. Ogiltighet skulle vara oskäligt. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Utgångspunkten är att offentliga upphandlingar som huvudregel ska an­ nonseras, jfr 7 kap. 1 eller2 §,13 kap.2 eller5 §, 14 kap.5 § eller 15 kap. 4 § LOU. Från denna huvudregel finns undantag, se4 kap. Sida5 16293-14 C (. C Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16293-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen 5-8§§ LOU. Dessa undantagsbestämmelser avser det förhandlade förfaran­ det utan föregående annonsering. Enligt 16 kap. 13 § första stycket1 LOU ska ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet och en leve­ rantör förklaras ogiltigt, om avtal slutits utan föregående annonsering när en sådan annonseringssk:yldighet förelegat enligt samma lag. Av16 kap. 14 § LOU följer vidare att om det finns tvingande hänsyn till ett allmänin­ tresse, får avtalet bestå trots att forutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § · äruppfyllda. Den fråga som ska prövas i målet är giltigheten av det avtal Staden och Bryggkompaniet ingått avseende anläggningen av ett citybad. Avtalet har ingåtts utan föregående annonsering. Staden har, såsom det rar forstås, gjort gällande att avrop skett från befint­ ligt ramavtal. Parterna i ett ramavtal får inte göra några väsentliga avvikelser från villko­ ren i ramavtalet, se 5 kap. 2 § andra stycket LOU. Det finns med andra ord ingen möjlighet att t.ex. teckna kontrakt för produkter som inte omfattas av det bakomliggande ramavtalet. Ramavtalet mellan Staden och Bryggkom­ paniet avser underhållsarbeten på fasta bryggor, pon�oner och för_töjningar för båtsporten i Stockholm. Det avtal som nu prövas rör anläggning av ett citybad och omfattas därmed inte, enligt förvaltningsrättens bedömning, av ramavtalet. Vad Staden i övrigt anfört i denna del föranleder ingen annan bedömning. Staden har vidare gj01t gällande att upphandlingen skett i enlighet med 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU dvs. förhandlat förfarande utan föregående annonsering. ( ( ( Allmänna avdelningen Förvaltningsrätten konstaterar att en första förutsättning för att bestämmel­ sen ska vara tillämplig är att det ska vara absolut nödvändigt att tilldela kontraktet. Staden har hävdat att det var absolut nödvändigt att tilldela konM traktet för att efterkomma fullmäktiges beslut. För att det ska anses absolut nödvändigt att tilldela kontrakt ska det enligt praxis röra sig om upphandM ling av varor eller tjänster av stor samhällsekonomisk betydelse eller av viktig medicinsk art (se t.ex. Kammarrätten i Göteborgs dom den29 febru­ ari2012 imålnr1446-1452-12).Detäridethärfalletintefrågaomen sådansituation.RedanpådengrundenkankonstaterasattStadenintehaft rätt att använda sig av ett förhandlat förfarande utan föregående annonse­ ring. Förutsättningar för att underlåta annonsering har alltså inte varit uppfyllda och Staden har således gjort en otillåten direktupphandling. Avtalet ska därför i princip förklaras ogiltigt enligt16 kap. 13 § första stycket1 LOU. Nästa fråga är om avtalet ändå ska bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse på sätt som avses i 16 kap. 14 § samma lag. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att den ska tillämpas restriktivt och att uttrycket tvingande hänsyn till allmänintresset innebär att hänsyn kan tas till t.ex. allmän säkerhet, skydd_ för människors liv och hälsa, skydd av miljö och stadsmiljö, bevarande av det nationella historiska och konst­ närliga kulturarvet, socialpolitiska och kulturpolitiska mål. Begränsad vikt f'ar läggas till ekonomiska intressen inom ramen för allmänintresset. Eko­ nomiska intressen av att avtalets giltighet upprätthålls iar dock beaktas om ogiltighet skulle leda till orimliga eller oproportionerliga följder (prop. 2009/10:180 s.362 f.). Staden har gjort gällande att byggnationen av citybadet får anses vara av allmänintresse för främjandet av ett rikt kulturM och friluftsliv för medbor­ garna och att det föreligger ett ekonomiskt intresse av att avtalet får bestå. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 16293 - 14 I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Alhnänna avdelningen DOM Förvaltningsrätten gör bedömningen att anläggandet av citybadet inte utgör ett alhnänintresse av sådan grad som avses i bestämmelsen. Inte heller har det framkommit att en ogiltighetsförklaring av avtalet skulle leda till orun­ liga eller oproportionerliga ekonomiska konsekvenser för Staden. Det sak­ nas därför skäl att låta avtalet bestå. Avtalet mellan Staden och Bryggkom­ paniet ska därmed förklaras ogiltigt. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga ( DV 310 9/lA LOU). Förvaltningsrättsnotarien Lotta Olsson har föredragit målet. Sida 8 1629 3- 14 ( ( (_ •• •• • Den somwlöverklaga förvaltniogsrättens beslut ska skri.va tillKaroroattätt.eni Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas ellet·has tlll förvaltningsrätten. överklagandet ska ha kommit in.till förvaltningsrätten inom tt� veckat från d� dag då klaganden fick del av b eslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig fö.thand.1:ing. eller detvid en sådan förha.o.dling har angetts nät beslutet kommer att meddelas, ska dock överlc¼igandet ha kommit in inom tre veckor från den � domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslqtet meddelades. Omsistadagenföröverklagandetinfallerpå lördag, söndagellerhelgdag,midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcket det att skrivelsen kommer .in nästa vardag.. För att ett övecldagande ska kunna tas upp i kamroarr;itten fordras att pi:övningstillstånd meddelas. Karoroarriitten lämnar prövningstillstå.nd om 1. detfinnsanledningattbetvivla riktigheten av det slut som förvalå:tlngsrä� har ko�t till, Il SVERIGES DOMSTOLAR HU� MAN ÖVERKLAG�R .M PRQVNINGSTILLSTÅND Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organ.isationsnucnmer, postadress, e-posta.dress och tdefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adtess och telefonnummer till klagandens atbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress . där klaganden bn nås för delgivning. Om dessauppgift�hatlämnatstidigareimålet- och: om de fortfarande är aktuella - behöver de .inte uppges igen. Om klaganden. anlitar .ombud, ska ombudets nl1lllll, postadtess, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefon.nummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändrin utan dröjsmål anmälas till 3. 4. meddelas går att bedöma riktigheten av kommit till, ·det är av vikt för ledning av rättstillämpningen·att överklagandet prövas av högre rätt, eller det aruiats finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. 3. de�kälsomklagandenangertillstödföten begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsriittens �om/beslut som klaganden wl få tlll stånd, 5. debevilisomklagandenvillåberopa�chvad han/hon vill styrka med varje sätskilt bevis. Adressen tlll förvaltmngsrätten framgår av. domen/beslutet I mål om övetprövning enligt lagen. (2007:1091) om offentlig upph�dling eller lagen (2007:1092) ..omupphandlinginom01ntådenavatten,ene.tg1, ttansportei: och posttjänster f°ru: avtal slutas innan tidenför överklagande avrättens dom eller beslut har löpt ut I de tles ta fall fåt avtal slutas när tio dagar hru: gått från det att·i:ätten avgjort "måletellerupphävtettintecimistisktbeslutI vissafallfåravtalslutasomedelbartEtt ·övei;klagandeavrättensavgörandefatinte prövas sedan avtal �ax slutits. Fullständig infonnation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna. lagatna. BehöverNiflerupplyscingatomhur� överklagarkanNivändaErtill föi:valtningsrätteo.· Om. prövningstillstå.nd ip.te meddelas ståt förvalt:ningsrättens beslut fast. Det är därför v.iktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätt:en varför .trum ans� att prövohigstillstålid böi: m�fdelas. www.dornstol.se gen kammarrätten. :målnummer samt dagen föi: beslutet, 2. det inte utan att sådant tillst:å.nd uppgift om förvaltningsrättens ruuno, 2. det slut som förvaltrungsrätten har den dom/beslut som öve.rklaga.s med ­