Dok.Id 234317 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www. forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !FALUN 2018-11-27 Mål nr 3885-3888-18 Sida I (7) SÖKANDE Hedemora Sotaren AB, 556343-7887 Ivarshyttevägen 4 776 33 Hedemora MOTPARTER 1. Falu kommun (mål nr 3885-18) 2. Borlänge kommun (mål nr 3886-18) 3. Gagnefs kommun (mål nr 3887-18) 4. Säters kommun (mål nr 3888-18) Ombud: Gemensamma nämnden för upphandlingssamverkan 771 82 Ludvika SAKEN Upphandling av koncessioner FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten skriver av mål nr 3885-3886-18. Bilaga A Föredraganden Meddelad i Falun Annelie Gustafson Förvaltningsrätten avslår Hedemora Sotaren AB:s ansökan om överprövning i mål nr 3887-3888-18. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3885-3888-18 I FALUN YRKANDEN M.M. Gemensamma nämnden för upphancllingssarnverkan i Ludvika kommun (Upphancllingscenter) genomför som ombud för motparterna en upphand­ ling av sotning och branclskyclclskontroll (clnr GNU 2018/45). Upphandling­ en genomförs enligt ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1147) om upp­ handling av koncessioner (LUK). Tillclelningsbeslut fattades elen 31 augusti 2018 varvid annan anbuclsgivare än Hedemora Sotaren AB (Hedemora Sota­ ren) antogs som vinnande leverantör. Av upphandlingsprotokollet framgår att anbudet från Hedemora Sotaren uteslöts då det vid referenstagning ej uppnått nivå kvalificerad. Hedemora Sotaren ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen rättas genom att en ny referenstagning genomförs. [ andra hand yrkas att en ny upphandling görs. Hedemora Sotaren anför i huvudsak föijande. Tre leverantörer lämnade anbud som sedan gavs kvalitetspoäng genom 27 parametrar. Kvalitetspoängen bedömdes av en referensgrupp be­ stående av tre tjänstemän på Upphancllingscenter samt MR i egenskap av företrädare för Räddningstjänsten Dala Mitt. Därutöver erhöll anbudsgivar­ na poäng efter en referensintagning med betygssättning. Anbudsgivarna lämnade själva uppgifter om två referenser som skulle ligga till grund för betygssättningen. Upphandlingscenter hade rätt att byta ut en av de lämnade referenserna om de fann det lämpligt. Upphandlingscenter valde att ersätta en av bolagets referenser från Södra Dalarnas Räcldningsförbund med MR som företrädde Räddningstjänsten Dala Mitt. Med utgångspunkt i bedöm­ ningen av kvalitetspoäng kunde MR, som var med även där, styra utgången i den senare referensintagningen genom att han kände till poängutfallet av de 27 parametrar som inledningsvis bedömts av referensgruppen. Bolaget har även sedan tidigare en tvist med MR och Räddningstjänsten Dala Mitt rörande en annan upphandling om sotning där resultatet innebar att kontrak­ tet sades upp. Den tvisten handlade om bristande måluppfyllelse sedan He­ demora Sotaren övertagit ett undermåligt kundregister från en tidigare ent- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3885-3888-l 8 I FALUN reprenör vilket innebar stora kostnader att uppdatera och återställa kundre­ gistret. Upphandlingscenter har i referenstagningen med betygssättning ställt upp tio olika kriterier som ska utvärderas och poängsättas mellan l och 4. Det saknas emellertid helt beskrivningar av vad som krävs för att få en viss poäng och vad poängsättningen grundas på. Även förfrågningsunderla­ gets utformning är bristfällig eftersom angivna frågor till referenterna läm­ nar stort tolkningsutrymme för godtyckliga bedömningar samt att det även är oklart hur poängsättningen i denna del gått till. Utvärcleringsmetoclen är inte tillräckligt tydlig och klar för att uppfylla kravet på transparens. Hede­ mora Sotaren var elen enda anbuclsgivaren som gavs sämre betyg av MR än den referens som de själva valt. Till följd av detta uteslöts Hedemora Sota­ ren från elen fortsatta upphandlingen då bolaget endast fick 54 poäng totalt och kravet var minst 60 poäng. Det går inte att utesluta att referenstagningen har påverkats av elen tvist som funnits mellan Hedemora Sotaren och bestäl­ laren med MR som sakkunnig. Bedömningen är således inte sakligt genom­ förd och inte objektivt utförd. Referensintagningen och betygssättningen innehåller en rad rent subjektiva delar. Sammanställningen för att bedöma vilka poäng som ska tilldelas är dessutom skapad efter att anbuden inkom­ mit. Det går inte att utesluta att Upphandlingscenter har skapat en referens­ intagning som direkt gett möjlighet att välja bland inkomna anbud eftersom MR därigenom kunde styra betygssättningen på ett sätt som i praktiken in­ nebar att det var möjligt att bestämma slutresultatet. Bolaget har lidit skada av detta och det finns därför skäl för ingripande mot upphandlingen. Upphandlingscenter yrkar att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Hedemora Sotaren har rätteligen diskvalificerats. Anbuclsgivarna har haft möjlighet att styrka sin tekniska och yrkesmässiga kapacitet för att kvalificeras i upphandlingen genom inlämnancle referenser. Det är möjligt för en upphandlande myndighet att använda sig av egna referenser vid en prövning i kvalificeringsfasen av leverantörers tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Räddningstjänsten Dala Mitt ansvarar för tillsynen av entreprenö- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3885-3888-18 I FALUN rer som utför sotning i alla kommuner som medverkar i denna upphandling. MR är den person som är bäst lämpad att bedöma hur de företag som anli­ tats har skött sina åtaganden och samtliga misstänkliggöranden om MR och Räddningstjänsten Dala Mitt saknar förankring i verkligheten. Gällande Hedemora Sotarens referenser har MR bedömt tidigare utförda uppdrag på det sätt som bäst överensstämmer med givna förutsättningar. MR har vägt in erfarenheter från hela den period som han verkat i rollen som ansvarig för sotning och brandskyddskontroll i Räddningstjänsten Dala Mitt. Bedöm­ ningen har skett likvärdigt och MR har även haft synpunkter på de andra anbudsgivarna. Hedemora Sotaren har tidigare, framför allt i samband med tvisten som slutade med avtalets upphörande, uppvisat brister i leverans. Det är för övrigt inte MR som drivit den processen från Räddningstjänsten Dala Mitts sida utan hans företrädare på posten. Även om egna referenser använts som i aktuell upphandling innebär inte detta att upphandlande myndigheter getts en obegränsad möjlighet att påverka resultatet. Anbuclsgivarna hade alla möjligheter att välja ut referenser som de vet ger bra omdömen. Refe­ rensomdömet som inte avgetts av Räcldningstjänst i Dala Mitt har samma tyngd som elen egna referensen. Detta skulle kunna väga upp ett mindre bra resultat av elen egna referensen då vatje referens maximalt ger 40 poäng och 60 poäng motsvarar en godkänd nivå. Vatje referent har ombetts att betyg­ sätta anbudsgivarna enligt l O frågor och bedömningen är att detta dokument är tillräckligt tydligt. Frågorna är väl formulerade med tydliga nyckelord som indikerar vad som efterfrågas. Av tilldelningsbeslutet framgår vilka betyg som referenterna har lämnat. Hedemora Sotaren antyder felaktigheter i utvärderingen men bemödar sig inte att beskriva vad i sak som brister i det referensbetyg man har fått i utvärderingen. Upphandlingens utvärdering har genomförts på ett korrekt sätt enligt LUK. Vidare motsätts att upphand­ lingsdokumenten skulle vara behäftade med fel, i vatje fall i den utsträck­ ningen att upphandlingen måste göras om. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3885-3888-18 I FALUN SKÄLENFÖR AVGÖRANDET I målen har framkommit att Hedemora Sotaren endast har lämnat anbud som avser områdena Gagnefs kommun och Säters kommun. Mot denna bak­ grund ska målen avseende Falu kommun och Borlänge kommun skrivas av då ansökan om överprövning inte omfattar dessa områden. Frågan i återstående mål är om det finns sådana brister i upphandlingen att det finns skäl för ingripande med stöd av bestämmelserna i LUK. Förvalt­ ningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LUK. Upphandlande myndigheter och enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingarna ska vidare genomföras i enlighet med prin­ ciperna om ömsesidigt erkännande och propo1tionalitet (4 kap. 1 § LUK). Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LUK eller någon annan bestäm­ melse i elen lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att elen får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LUK). En bakomliggande tanke med att referenser ska lämnas vid anbud är att dessa ska ge en rättvisande och objektiv bild av hur anbudsgivaren tidigare har utfört liknande uppdrag. Ett sådant syfte har också kommit fram beträf­ fande elen aktuella upphandlingen. Av utredningen i målen framgår att Upp­ hancllingscenter i enlighet med upphandlingsdokumenten valt att byta ut en av anbuclsgivarnas två lämnade referenserna till deras egen referensperson, MR från Räddningstjänsten Dala Mitt. Det framgår vidare att vaije referens kan ge maximalt 40 poäng och att det krävs minst 60 poäng för att en an­ budsgivare ska nå en kvalificerad nivå och gå vidare i upphandlingen. Av Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3885-3888-18 I FALUN upphandlingsdokumenten framgår att vaije referens besvarar 10 angivna frågor där poängen kan vara noll till fyra. Vatje poäng har förtydligats på så sätt att noll t.ex. är "vet ej/inget svar" och fyra är "gott utförande/leverans". Referensfrågorna är enligt förvaltningsrättens mening tillräckligt tydligt ställda och knyter an till hur väl tidigare uppdrag har utfötts av anbudsgiv­ aren. Referensen har genom poängsättningen noll till fyra möjlighet att lämna betyg utifrån hur de uppfattar att anbudsgivaren har utfört uppdrag tidigare. Va1je poäng har också förtydligats. Det framgår sammantaget av frågorna och poängskalan i upphandlingsdokumenten vad som kommer tillmätas betydelse vid referenstagningen. Förvaltningsrätten anser därför att det inte föreligger en bristande transparens i upphancllingsclokumenten som medför ingripande enligt LUK. Enligt Hedemora Sotaren har bolaget vidare inte nått upp i de 60 referens­ poäng man behöver för att kvalificera sig i upphandlingen till följd av att Upphancllingscenters referens MR inte har iakttagit likabehancllingsprinci­ pen vid sin poängsättning. Detta beror enligt Hedemora Sotaren på en tvist bolaget haft med MR och Räddningstjänsten Dala Mitt sedan tidigare. Av det som framkommit i målet är MR ansvarig för sotning och brandskydds­ kontroll i Räddningstjänsten Dala Mitts verksamhetsområde. MR får således anses ha bra kunskap om hur sotare runt om i kommunerna som hör till Räddningstjänst Dala Mitt sköter sina uppdrag. Upphandlingscenter har framfört att MR inte haft denna position vid elen tidigare tvisten mellan He­ demora Sotaren och Räddningstjänsten Dala Mitt utan det var då hans före­ trädare. Vad som i övrigt framkommit om MR medför enligt förvaltnings­ rättens mening inte att denne kan anses ha bottsett från likabehancllingsprin­ cipen vid sina bedömningar på så sätt som Hedemora Sotaren framfört. Vad Hedemora Sotaren har anfört i dessa delar medför inte heller något ingri­ pande enligt LUK. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3885-3888-[8 I FALUN Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att Hedemora Sotaren inte har visat på sådana omständigheter att det finns skäl att ingripa mot upphand­ lingen. Ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05). Lennart Andersson rådman Iili1 SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från elen dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Vilken dag går tiden ut? Sista d::igen för överklagande är samma veckod:.ig som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet månd::igen elen 2 mars går tiden ut måndagen elen 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, juhfton eller nyårs­ afton, räcker det att överkhganclet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Bilaga A FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill h�-invisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • • • • • 1 ...• lag (2016:1145) om offentlig upphanclling, 20 kap. lag(2016:1146)omupphandlinginom försörjningssektorema, 20 kap. lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. lag (2016:1145) om offentlig upph:indling, 20 kap. ;:::�=�::l,:::"fJ:;illmg lliom�··············· Sida 2 av 2 www.domstol.se iIi. t i SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR Bilaga B Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag (söndagsregeln). F ö r att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltni ngsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2011:l029) om om upphandling på försvars- och Säkerhetsområclet, lagen (2016:I 145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1 146) om upphandling inom försörjningssektorerna eller lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Vid beräkningen av de tio dagarna gäller söndagsregeln. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6:e eller 20:e kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; I. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www.domstol.se