FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 516-517-12 E Sida 1 (10) I HÄRNÖSAND 2012-05-16 Föredraganden U Åsberg SÖKANDE Meddelad i Härnösand Hewlett-Packard Sverige AB, 556084-2139 Gustav III:s Boulevard 36 169 85 Stockholm Ombud: advokaten Ulrica Salomon och jur.kand. Mikael Engström Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm MOTPARTER 1. Sundsvalls kommun 851 85 Sundsvall 2. Sollefteå kommun 881 80 Sollefteå Ombud för 1-2: upphandlingschefen Göran Boden Sundsvalls kommun 851 85 Sundsvall SAKEN ---------, Dok.Id 3 7358 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besök.sadress Backgränd 9 Telefon Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Hewlett-Packard Sverige AB:s ansökan om överprövning och förordnar att Sundsvalls och Sollefteå kommuns upp­ handling avseende IT-hårdvara, dnr UH-11-07, ska göras om. Telefax 0611 - 349810 forvaltningsrattenihamosand@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Aktbil 0611 - 349800 E-post: KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 516-517-12 I HÄRNÖSAND BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Sundsvalls och Sollefteå kommun (kommunerna) genomför gemensamt upphandling avseende IT-hårdvara (PC och skärmar), dnr UH-11-07, och har i tilldelningsbeslut den 31 januari 2012 beslutat att anta Lenovo Swe­ den AB (Lenovo) som leverantör. Hewlett-Packard Sverige AB (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering företas på basis av först inlämnade anbud varvid Lenovos anbud inte ska beaktas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Kommunerna har inte haft rätt att tillämpa förhandlat förfarande i aktuell upphandling. För­ handlat förfarande med föregående annonsering får endast ske enligt vissa i 4 kap. 2 § LOU särskilt angivna fall. Förhandlat förfarande är således ett undantagsförfarande och det ankommer på den upphandlande myndigheten att visa förekomsten av sådana skäl som gör undantaget tillämpligt, vilket inte gjorts av kommunerna. Kommunens tillämpning av förfarandet har dels medfört att Lenovo tillåtits att fortsätta sin anbudsgivning trots att Le­ novos anbud rätteligen skulle ha förkastats, dels medfört att kommunerna ändrat förfrågningsunderlaget och infordrat nya anbud på sätt som miss­ gynnat bolaget. Vid sista dag för anbudsinlämning enligt förfrågningsun­ derlaget hade bolaget lämnat sitt anbud, i vilket bolaget offererat datapro­ dukter som uppfyller de uppställda prestandakraven, däribland processorer av märket AMD. Efter anbudstidens utgång meddelade kommunerna via e­ post att upphandlingen skulle nollställas och att nya priser skulle anges på produkter enligt en till e-posten bifogad kravspecifikation. Kravspecifikat­ ionen hade justerats på så sätt att krav på visst varumärke angavs. I upp­ handlingens ursprungliga kravspecifikation uppställs ett antal krav som anbudsgivama ska utforma sina anbud efter och som ska vara uppfyllda vid tidpunkten för anbudsinlämning. Kraven kan inte förstås på annat sätt än att kommunerna valt att göra dem tvingande. Om kraven ska förstås på Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 516-517-12 annat sätt har kommunen åsidosatt transparensprincipen. Av det anbud som Lenovo hade lämnat in framgår att ett antal krav inte var uppfyllda, varför anbudet rätteligen skulle ha förkastats. Det nu sagda förändras inte av att kommunerna sedermera beslutat att "nollställa" anbuden och infordra nya offerter. Någon upphandlingsrättslig möjlighet att, på sätt kommunerna gjort, "nollställa" anbuden föreligger inte. Det finns inte heller någon upp­ handlingsrättslig möjlighet för anbudsgivare att komplettera sina anbud med helt nya produkter och priser. Ett utbyte av produkter i kravspecifikat­ ionen innebär en sådan väsentlig förändring av upphandlingsunderlaget som enligt fast praxis inte tillåts. De anbud som inkommit efter sista an­ budsdag, till följd av kommunernas "nollställning", ska således bortses ifrån. Till grund för kvalificering och utvärdering ska istället rätteligen ligga de anbud som inkom per den 26 september 2011 samt den kravspeci­ fikation efter vilka dessa anbud utformades. De av kommunerna uppställda kraven på processorer av visst märke strider mot 6 kap. 4 § LOU och den unionsrättsliga principen om likabehandling. Upphandlingen måste av detta skäl göras om. Av 6 kap. 4 § LOU följer ett förbud mot att i de tekniska specifikationerna inrymma uppgifter om ur­ sprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvisningar får endast förekomma om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. I sådana undantags­ fall ska uppgiften eller hänvisningen följas av orden "eller likvärdigt". Kommunerna har i den nya kravspecifikationen efter "nollställningen" begärt att anbudsgivarna ska offerera och prissätta processorer av speciellt fabrikat och modellbeteckning. En sådan hänvisning till varumärke innebär ett missgynnande per se av sådana leverantörer inte har den aktuella pro­ cessorn i sitt grundutbud eller har ett etablerat samarbete med den aktuella processorns tillverkare. Då bolaget hade kunnat lämna in ett för bolaget I HÄRNÖSAND Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 516-517-12 förmånligare och konkurrenskraftigare anbud med en annan processor, om än likvärdig med, än den senare efterfrågade har bolaget missgynnats. Pro­ cessorer är inte sådana föremål som objektivt sett är omöjliga att beskriva tillräckligt preciserat och begripligt utan att hänvisning till visst varumärke och modell görs. Detta stöds även av det förhållandet att kommunerna på fullgott sätt i den ursprungliga kravspecifikationen - helt utan hänvisning till visst varumärke - förmått beskriva vilken prestanda som efterfrågas. Hänvisningen har heller inte följts av orden "eller likvärdigt". Kommunerna motsätter sig bifall till yrkandena men anser att, för det fall förvaltningsrätten finner att förfrågningsunderlaget innehåller otydligheter på det sätt som bolaget anför, ska upphandlingen göras om. Till stöd för sin inställning anför kommunerna följande. Att fastställa ett totalpris i förväg är synnerligen komplext för en kommun utan mycket stor insyn i föränd­ ringar av komponenter, förändring av världsmarknadspriser beroende på komponentbrister, valutor och att en PC utvecklas mycket snabbt. När pro­ dukter dessutom i ett löpande avtal kan förändras utifrån förändringar på marknaden och inte samma typkonfiguration kan avtalas under hela avtals­ perioden har kommunerna en ekonomisk risk och mycket stor svårighet att med objektivitet kunna förutse pris över avtalsperiod i relation till den tek­ nikutveckling som sker. Kommunerna har heller inte i förväg kunnat finna en objektiv prismodell som reglerar priset under hela avtalsperioden utan snarare bedömt att detta bör anbudsgivaren med den kunskap inom pris­ och prestandaförändringar inom PC-marknaden kunna föreslå i sitt anbud. Eftersom sannolikheten är mycket stor att de olika anbudslärnnama här väljer att redovisa olika prismodeller kan inte kommunerna förutse vilket totalpris på produkter som detta ramavtal leder till under hela avtalspe­ rioden. Utan en möjlighet att via en förhandling ge samtliga anbudsläm­ nare samma förutsättningar är detta i stort sett omöjligt att utvärdera med likabehandling av alla leverantörer. Det är dessa omständigheter som enligt LOU medger ett förhandlat förfarande med föregående annonsering. Vi- I HÄRNÖSAND Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 516-517-12 dare innehåller kravspecifikationen ett antal skall-krav som ovillkorligen måste uppfyllas. Härutöver finns vissa krav som kommunerna endast avsett läggas till grund för den kommande utvärderingen. Dessa ska därför ses som faktorer som kunde ge visst mervärde. Däremot är inte ett uppfyllande av dessa krav obligatoriskt. Dessutom innehåller kravspecifikationen ett antal frågor. Under utvärderingen har inte kommunerna kunnat finna annat än att samtliga skall-krav är uppfyllda av Lenovo. Inget av de krav bolaget anför att Lenovos anbud brister i är obligatoriska skall-krav utan samtliga dessa krav regleras av att anbudslämnaren har frihet att lämna anbud på annat fabrikat/produkter/utförande. Någon grund för att förkasta dess an­ bud förelåg därför inte. För att kunna göra en korrekt utvärdering och en rättvis bedömning av inkomna anbud ansåg kommunerna det erforderligt att göra en s.k. nollställning av anbuden. Kommunerna krävde därför en tydligare specifikation än vad som tidigare skett. Eftersom bedömningen avsåg samma produkter som tidigare efterfrågats är det inte fråga om att ändra förutsättningarna för upphandlingen. Förfaringssättet medförde end­ ast en möjlighet för leverantörerna att lämna ett mer specificerat erbju­ dande och en förutsättning för likabehandling av leverantörernas anbud vid utvärdering, med syfte att fastställa det bästa anbudet i enlighet med för­ handling enligt 4 kap. 3 § och tilldelning enligt 12 kap. LOU. Eftersom frågan är om ett förhandlat förfarande, där det är möjligt att förhandla med enskilda leverantörer om villkoren, och då samtliga leverantörer behandlats lika, kan kommunerna inte finna annat än att tillvägagångssättet varit kor­ rekt. Den snabba teknikutvecklingen innebär att möjligheten att likabehandla leverantörerna försvåras avsevärt eftersom produkternas prestanda kan skilja sig avsevärt trots en beskrivning i kravspecifikation med jämförbara teknisk data. Denna omständighet har bedömts motivera behovet att preci­ sera leverantörens anbud med en och samma typkonfiguration, vilket skett i förhandlingsskedet. Det har heller inte varit möjligt att beskriva föremålet I HÅRNÖSAND Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 516-517-12 I HÄRNÖSAND tillräckligt preciserat och begripligt så att utvärdering kunnat ske så att li­ kabehandlingsprincipen säkerställts. Bolaget har inte framfört någon in­ vändning mot att denna typkonfiguration används vid nollställning och av mailkorrespondens mellan kommunerna och bolaget framgår det tydligt att bolaget accepterade att nollställning skulle ske. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Med hänsyn till tidpunkten för upphandlingens påbörjande ska LOU i dess lydelse efter den 15 juli 2010 men före den 1 november 2011 tillämpas i målet. Enligt 16 kap. 5 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 4 kap. 2 § punkten 2 LOU framgår att förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas om det som ska upphandlas är av sådant slag eller förenat med sådana risker att det på grund av särskilda omständigheter inte går att ange något totalpris i förväg. Vid förhandlat förfarande med föregående annonsering ska en upphand­ lande myndighet förhandla med anbudsgivama om de anbud som de har lämnat, för att anpassa anbuden till de krav som myndigheten har angett i annonsen om upphandling och i förfrågningsunderlaget samt för att få fram det bästa anbudet enligt 12 kap. 1 § (4 kap. 3 § LOU ). Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 516-517-12 Utredningen i målet Av anbudsansökan framgår bland annat följande. 4. 0 Upphandling IT hårdvara Antal datorer inom Sundsvalls kommun - Vi beräknar att köpa ca 1500 datorer per år, detta fördelat på ca 50 % bärbart och 50 % stationärt. För datorskärmar har kommunen en livslängd på 6 år vilket innebär att vi inte köper en skärm till varje ny dator, vi be­ räknar köpa ca 300-500 datorskärmar per år. Utöver dessa volymer köper kommunen en del datorskärmar av modell 24 .., dockningsstationer och andra tillbehör kopplat direkt till datorarbetsplatsen. Inom kommunens bolag finns idag ca 500 datorer, fördelat på ca 30 % bärbart och 70 % stationärt. Vi beräknar att köpa ca 150 datorer och 50- 100 datorskärmar per år. Antal datorer inom Sollefteå kommun Vi beräknar att köpa ca 750 datorer per år, detta fördelat på ca 600 bärbart och 150 stationärt. Vi beräknar att köpa ca 100 datorskärmar per år. Utö­ ver dessa volymer köper kommunen en del dockningsstationer och andra tillbehör kopplat direkt till datorarbetsplatsen. Av kravspecifikationen i bilaga 1 till förfrågningsunderlaget framgår bland annat vilket produktutbud som kommunerna efterfrågar. Av e-post från kommunerna med rubriken ''Nollställning av upphandling it hårdvara för Sundsvall och Sollefteå kommun" framgår att för att kommu­ nerna ska kunna genomföra en riktig utvärdering måste de få priser på pro­ dukter enligt bifogade prisbilaga och kravspecifikation. Vidare framgår att kraven är minimikrav som inte får underskridas. I nedanstående tabell redogörs för relevanta delar av den kravspecifikation som bifogades förfrågningsunderlaget och den kravspecifikation som bifo­ gades e-postmeddelandet angående nollställning. I HÄRNÖSAND Ursprunglig kravspecifikation Kravspecifikation efter nollställning 5.1 Ange namn och modellnummer på den PC som svaren gäller samt redovisa den specifikation ni offererar baserat på nedanstående krav. Redovisa även pris för den produkt ni offererar i prisbilaga. Ange namn och modellnummer på den PC som svaren gäller samt redovisa den specifikation ni offererar baserat på nedanstående krav. Redovisa även pris för den produkt ni offererar i prisbilaga. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 516-517-12 I HÄRNÖSAND - Minimum 250GB hårddisk - 250GB hårddisk (7 200RPM) (7 200RPM) - Processor: Intel®CoreTM i3-2100 Pro- - Processor på minimum 2 kärnor och ca 3 ghz cessor (3M cache, 3.10 ghz) 6.1 - Processor på minimum 4 kärnor och ca - Processor: Intel®CoreTM i5-2400 3 ghz Processor (6M cache, 3.10 !!hz) 7.1 - Ca. l 4"widescreen LED skärm med en upplösning på minimum 1200*800 (anti-glare) - Processor med minimum 2 kärnor och ca 2 ghz - Ca. 14"widescreen LED skärm (anti- glare) - Processor: Intel®Core TM i3-23 1OM (2, 10 GHz, 3MB L3-cache) 8.1 - Ca. 13"widescreen skärm med en upp- lösning på minimum 1200*800 (anti- glare) - Processor med minimum 2 kärnor och ca 2 ghz - 12- 12.5"widescreen skärm (anti-glare) - Processor: Intel®CoreTM i3-23l OM (2, 10 GHz, 3MB L3-cache) Förvaltningsrättens bedömning För att begränsa antalet anbudssökande vid upphandlingar ger LOU upp­ handlande myndighet möjlighet att välja selektivt förfarande och, under vissa förutsättningar, förhandlat förfarande. I den aktuella upphandlingen har Sundsvalls och Sollefteå kommuner valt att genomföra upphandling avseende IT-hårdvara (PC och skärmar) genom förhandlat förfarande med föregående annonsering. Bolaget har ifrågasatt om kommunerna haft rätt att använda sig av det aktuella upphandlingsförfarandet. Förvaltningsrätten har därför att ta ställning till om kommunerna har använt ett otillåtet upp­ handlingsförfarande. Kommunerna har anfört att de använt sig av förhand­ lat förfarande eftersom det som ska upphandlas är av den karaktären att det inte går att ange något totalpris i förväg. Enligt 4 kap. 2 § första stycket 2 LOU får förhandlat förfarande med före­ gående annonsering användas om det som ska upphandlas är av sådant slag eller förenat med sådana risker att det på grund av särskilda omständighet­ er inte går att ange något totalpris i förväg. Bestämmelsen hänför sig till situationer där antingen karaktären av föremålet för upphandlingen gör att det inte går att fastställa ett pris på förhand eller att det är förenat med ris- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 516-517-12 ker på grund av särskilda omständigheter som leder till att ett totalpris inte kan anges. Av Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, lydelse av artikel 30.1.b framgår att bestämmelsen är avsedd att tillämpas i undantagsfall. I förevarande fall framgår av anbudsansökan och förfrågningsunderlaget att kommunerna upphandlar bärbara och stationära datorer, datorskärmar, dockningsstationer och andra tillbehör kopplat direkt till datorarbetsplat­ sen. Förvaltningsrätten finner att det visserligen pågår en ständig teknikut­ veckling inom detta område men att det varken kan anses att aktuell upp­ handling är så omfattande och komplex till sin karaktär eller att upphand­ lingen är av ett sådant slag att det är svårt att ange ett totalpris i förväg. Förutsättningarna för kommunerna att använda förhandlat förfarande i upphandlingen har således inte varit uppfyllda. För att ett ingripande enligt LOU ska ske i form av att upphandlingen ska göras om eller rättas krävs emellertid enligt 16 kap. 2 § LOU att den leve­ rantör som ansökt om överprövning lidit eller kan komma att lida skada till följd av myndighetens brott mot bestämmelserna i LOU. I målet har bola­ get anfört att kommunerna har förfarit felaktigt under förhandlingarna ge­ nom att byta ut produkter i kravspecifikationen på sätt som inneburit en väsentlig förändring av upphandlingsunderlaget vilket missgynnat bolaget. I målet är ostridigt att kommunerna såsom ett led i det förhandlade förfa­ randet nollställt de inkomna anbuden vartefter anbudslämnama fick möj­ lighet att justera sitt tidigare anbud utifrån en till viss del förändrad krav­ specifikation. Av utredningen i målet framgår att kravspecifikationen änd­ rats beträffande processorer i vissa produkter från krav på viss kapacitet till krav på visst varumärke. Kommunerna har härvid anfört att förändringen endast innebar en tydligare specifikation än vad som tidigare skett och då I HÄRNÖSAND Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 516-517-12 I HÄRNÖSAND bedömningen avsåg samma produkter som tidigare efterfrågats har förfa­ randet inte ändrat förutsättningarna för upphandlingen. Förvaltningsrätten anser emellertid att det tydligt framgår att de uppställda kraven i den förändrade kravspecifikationen inte får underskridas och att det därmed saknats utrymme för anbudslämnarna att offerera produkter med annan likvärdig processor. Mot bakgrund härav finner förvaltningsrät­ ten att förhandlingen har genomförts på ett sådant sätt att förutsättningarna för upphandlingen har förändrats under förhandlingens gång. Att kommu­ nerna anser att bolaget accepterat förfarandet föranleder inte någon annan bedömning. Förvaltningsrätten finner därför att kommunerna får anses ha genomfört förhandlingen på ett sätt som inte är förenligt med LOU och att förfarandet inneburit skada för bolaget. Redan på denna grund finns såle­ des anledning till ingripande enligt LOU och, eftersom det inte föreligger förutsättningar för rättelse, ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). ( 2�/,11/Vv�f Per-Or6v sson t OMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltnings rättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall rar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1C LOU