FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILINKÖPING DOM Mål nr 961-10 Rotel 4 Sida 1 (9) Dok.Id 3448 Postadress Box 406 581 04 Linköping Telefon 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se SÖKANDE Semantix Eqvator AB, 556560-0854 Box 10059 100 55 Stockholm MOTPART Migrationsverket 601 70 Norrköping SAKEN 2010 -04- 0 7 2010-04= 06 Meddelad i Linköping Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Med bifall till ansökan förordnar förvaltningsrätten att Migrationsverket får avsluta upphandlingen avseende förmedling av översättningstjänster (dnr 22-2009-30891) först efter att den rättats på så sätt att utvärderingen sker efter den utvärderingsmodell som framgår av förfrågningsunderlaget. Länsrättens beslut den 21 januari 2010 upphör därmed att gälla. Besöksadress Brigadgatan 3 013-25 10 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 2 961-10 2010 -04- 0 6 BAKGRUND OCH YRKANDE Migrationsverket har genomfört upphandling avseende förmedling av översättnings�jänster (dnr 22-2009-30891). Upphandlingen har genomförts som en förenklad upphandling med avsikt att teckna ramavtal med en leve­ rantör. Migrationsverket har i tilldelningsbeslut den 14 januari 2010 infor­ merat om att beslut fattats att anta annan leverantörs anbud. Länsrätten (fr.o.m. den 15 februari 2010, förvaltningsrätten) har på Seman­ tix Eqvator AB:s (Semantix) yrkande genom beslut den 21 januari 2010 interimistiskt beslutat att upphandlingen inte får avslutas. Semantix ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen ska göras om. Migrationsverket yrkar att ansökan avslås. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 12 kap. 1 § första stycket LOU framgår att en upphandlande myndighet ska anta antingen det anbud som är det mest ekonomiskt fördelaktiga för den upphandlande myndigheten eller det anbud som innehåller det lägsta priset. - Enligt tredje stycket samma paragraf ska en upphandlande myn­ dighet i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 961-10 2010-04= 06 Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Migrationsverket har i förfrågningsunderlaget angivit följ ande under rubri­ ken "Anbudsprövning". Prövningen av inkomna anbud sker i tre steg. Först prövas om anbuden uppfyller de krav som ställs på leverantören under rubriken "Krav på leverantören". De anbud som uppfyller dessa krav genom­ går därefter en prövning att de ställda kraven på tjänsten under rubriken "Krav på tjänsten" inklusive kommersiella och allmänna villkor är uppfyllda. De anbud som därefter kvarstår kommer att utvärderas med hänsyn taget till lägsta pris. I anbudet angivna priser, i prisbilaga översättningstjänster (Bilaga 2), multi­ pliceras med angiven volym och samtliga positioner summeras. I prisbilagan angivna volymer är �j bindande. Anbud med lägsta utvärderingssumman har det fördelaktigaste anbudet. I "Prisbilaga översättningstjänster" (Bilaga 2 till förfrågningsunderlaget) anges bl.a. följande. Pris ska lämnas per ord samt som timtaxa vid normal leveranstid. Pris ska lämnas för expressleverans som procentpåslag på or­ dinarie pris. Priset ska anges exklusive mervärdesskatt och innefatta porto­ kostnad. Uppgift om lägsta debitering ska lämnas. Av Migrationsverkets utvärderingsprotokoll framgår följ ande vad gäller utvärderingen. Anbud 1, 3, 4, 5, 8, 12, 13 och 14 har kvalificerat sig till utvärdering. Utvärderingskriteriet är lägsta pris. Enligt förfrågningsunderlaget ska pris per ord normal, pris per ord express, pris/timme normal, pris/timme express, bestyrkningsavgift samt uppgift om lägsta debitering lämnas. ILINKÖPING Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 961-10 2010-04= 06 Följande utvärderingssumma erhålles enligt angiven utvärderingsmodell: 5 179500:- 5650390:- 7055000:- Anbud 1 har en lägsta debitering på 1000 ord samt 3 timmar. Anbud 3 har en lägsta debitering på 790 ord samt 3 timmar. Anbud 4 har en lägsta debitering på 250 ord samt 1 timma. Anbud 5 har en lägsta debitering på 200 ord samt 1 timma. Anbud 8 har en lägsta debitering på 100 ord samt 0,5 timma. Anbud 12 har en lägsta debitering på 100 ord samt 0,5 timma. Anbud 13 har en lägsta debitering på 300 ord samt 1 timma. Anbud 14 har en lägsta debitering på 100 ord samt 1 timma. Anbud 1 har lämnat uppgift om lägsta debitering som påverkar vilket anbud som är fördelaktigast. Skillnaden i utvärderingssumman mellan anbud 1 och anbud 5 är 2 12340:-. En lägsta debitering på 1000 ord samt 3 timmar leder till en ökad kostnad på minst 1000000:- jämfört med en lägsta debitering på 200 ord samt 1 timma. Anbud 5 är det anbud som har lägst pris. Parternas argumentation Semantix anför i huvudsak följ ande. Migrationsverkets förfrågningsunder­ lag är bristfälligt med anledning av att man inte på ett tillräckligt tydligt sätt redovisat hur bedömningen och poängsättningen skulle ske. Därmed saknar förfrågningsunderlaget angivna förutsättningar för vilka värderings­ grunder som skulle tillämpas vid j ämförelse mellan inkomna anbud. - Migrationsverket anger på sidan 6 i förfrågningsunderlaget, under rubri-­ ken Anbudsprövning, att alla anbud som uppfyller de krav som ställs som "Krav på leverantören" kmmner att utvärderas med hänsyn tagit till lägsta pris. Migrationsverket anger att "I anbudet angivna priser, i prisbilaga översättningstjänster (Bilaga 2), multipliceras med angiven volym och samtliga positioner summeras. I prisbilagan angivna volymer är ej bindan- ILINKÖPING Anbud 1 Anbud 3 Anbud 4 Anbud 5 Anbud 8 Anbud 12 Anbud 13 Anbud 14 539 1840:- 6560000:- 8 138000:- 9310000:- 10385000:- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 961--10 2010 -04- 0 6 de. Anbud med lägsta utvärderingssumma har det fördelaktigaste anbudet." I denna prisbilaga finns förifyllt den volym som ska användas som beräk­ ningsunderlag vid summering av de priser som anbudsgivaren fyller i. Av Migrationsverkets utvärderingsprotokoll framgår utvärderingssumman för samtliga anbudsgivare som gått vidare till prisutvärderingen. Det framgår vidare av utvärderingsprotokollet att man ändå inte valt leverantören med lägsta utvärderingssumman, utan frångått den i förfrågningsunderlaget an­ givna utvärderingsmodellen. Istället har Migrationsverket vägt in uppgifter om lägsta debitering som skulle anges i prisbilagan, men som saknar angi­ ven volym eller andra förutsättningar som går att använda i en summering. Förfarandet strider mot transparensprincipen, eftersom det under dessa förutsättningar varit omöjligt att förutse vad Migrationsverket skulle kom­ ma att fästa det avgörande avseendet på. Förfrågningsunderlaget brister i att redovisa exakt vilka uppgifter som efterfrågas och som är tänkta att ligga till grund för poängsättningen. Förfrågningsunderlaget saknar tydlig­ het kring angivna utvärderingskriterier och fö�jden av detta har rent faktiskt kommit att bli att Semantix förlorat upphandlingen på grunder som inte kunnat förutses. I förfrågningsunderlaget framgår ingen volymangivelse kopplat till lägsta debitering, vilket gjort det omöjligt att förutse Migra­ tionsverkets utvärderingsmodell och att lämna ett så fördelaktigt anbud som möjligt. - Enligt LOU ska det i förfrågningsunderlaget tydligt fran1gå vilka kriterier som är avgörande för utvärdering och tilldelningsbeslut och att utvärderingsmodellen ska vara transparent. Semantix har uppställt sitt anbud enligt de totalt samlade kriterierna och variablerna enligt förfråg­ ningsunderlaget. Som leverantör måste man kunna utgå från att den be­ skrivna och angivna utvärderingsmodellen ska vara den gällande. Hade Semantix haft kännedom om den nu helt avvikande utvärderingsmodellen hade bolagets anbud sett helt annorlunda ut. Migrationsverket anför bl.a. följande. Som grund för tilldelning av kon­ traktet har Migrationsverket angett "lägst pris", vilket varit den enda upp- I LINKÖPING Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. 961-10 I LINKÖPING 2010 -04= 0 5 ställda utvärderingskriteriet vid upphandlingsförfarandet. Att så varit fallet framgår av förfrågningsunderlaget under rubriken "Anbudsprövning". - Migrationsverket har använt den utvärderingsmodell som presenterats i förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget anger klart och tydligt hur anbuden skulle komma att utvärderas. Att utvärderingskriteriet är lägsta pris kan inte vara otydligt. Det framgår av förfrågningsunderlaget att "lägs­ ta pris" utgör grunden för tilldelning av kontraktet. I anslutning därtill och under samma rubrik hänvisas till prisbilagan, som innehåller anvisning om att uppgift om lägsta debitering ska lämnas. Ur upphandlingsrättsligt per­ spektiv är detta fullt tillräckligt. - Det är uppenbart att kravet på att ange lägsta debitering fim1s med i syfte att detta ska beaktas. Mot bakgrund av att det framgår av förfrågningsunderlaget att Migrationsverket översätter både hela och delar av dokument är det vidare uppenbart att en så låg volymangivelse på lägsta debitering som möjligt är det mest fördelaktiga för Migrationsverket. Ju högre den lägsta debiteringen är desto dyrare blir tjänsten. Lägst debitering är en förutsättning för att anbuden ska kunna jämföras och utvärderas enligt lägsta pris. Det ska således inte vara möjligt att vinna anbudet genom att å ena sidan ange det lägsta priset i prisbilagan, men å andra sidan ange en mycket hög volym för lägsta debitering såsom Semantix har gjort i sitt anbud. En låg debitering är således en avgörande faktor för kriteriet lägsta pris i en samlad bedömning. Det faktum att Migrationsverket anger "lägsta pris" i underlaget om utvärderingskriterium och i prisbilagan begär uppgift även om lägsta debitering, leder till transpa­ rens och kan inte tolkas på något annat sätt än den värderingsgrund som Migrationsverket tillämpar. Påståendet att förfrågningsunderlaget salmar angivna värderingsgrunder är således felaktigt, eftersom det är kriteriet lägsta pris och det inte finns något annat kriterium att vikta mot. - Vill an­ budsgivaren öka möj ligheten att vinna upphandlingen och lämna ett kon­ kurrenskraftigt anbud är det inget som hindrar att denne lämnar en lägsta debitering på noll ord och sedan endast bli bedömd på summeringen av prisbilagan. 200 ord är en normal lägsta debitering för branschen och utgör DOM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 961-10 I LINKÖPING 2010 -04= 0 6 praxis, vilket innebär att anbudsgivama har en norm att beakta om man inte vill gå så lågt som att ange noll ord som lägsta debitering. Det är såle­ des uppenbart att anbudsgivare som vill ha ett konkurrenskraftigt anbud ska lämna ett så lågt pris som möjligt per ord/timme samt en så låg volym för lägsta debitering som m�jligt. Utformningen av förfrågningsunderlaget har inte hindrat anbudsgivaren från att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. - Migrationsverket har inte frångått den angivna utvärderingsmodellen. Den anbudsgivare som vann hade den lägsta utvärderingssumma i en sam­ lad bedömning i enlighet med angiven utvärderingsmodell. Utvärderings­ modellen "lägsta pris" är den modell som har tillämpats, vilken handlar om att lämna så låga priser som möjligt för att vinna i konkurrensen. Semantix anför därefter bl.a. följande. Migrationsverket har vid utvärde­ ringen oriktigt och i strid med de i förfrågningsunderlaget angivna utvärde­ ringskriteriema tillåtit sig att genom slumpmässigt och �i i förfrågningsun­ derlaget angivna parametrar göra en beräkning av anbudssumman vid olika minidebiteringar. - Semantix har förståelse för att Migrationsverket vill använda sig av lägsta pris i utvärderingen, men förfrågningsunderlaget är bristfälligt med anledning av att man inte på ett tillräckligt tydligt sätt re­ dovisat hur bedömningen och poängsättningen skulle ske. Dänned saknar förfrågningsunderlaget angivna förutsättningar för vilka värderingsgrunder som skulle tillämpas vid jämförelse mellan inkomna anbud. - Migrations­ verket har hänvisat till branschpraxis. Semantix känner inte till någon prax­ is i branschen, utan kan konstatera att det skiljer sig mycket mellan olika företag. Utöver den mycket väsentliga uppgiften om volym baseras nor­ malt minimidebiteringen på svårighetsgrad av text och vilket språk som innefattas. Hade Migrationsverket ansett att minimidebitering skulle inne­ fattas i utvärderingen, skulle det tydligt ha framgått i förfrågningsunderla­ get hur den skulle beräknas och utvärderas. - Migrationsverket har brutit mot likabehandlingsprincipen och transparensprincipen genom att i för­ frågningsunderlaget använda utvärderingskriterier, som dels är så otydliga Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 961-10 2010 =04= O 6 att det inte går att utläsa vad Migrationsverket egentligen efterfrågat eller vad Migrationsverket skulle tillmäta betydelse vid utvärderingen, dels lämnat öppet för ett stort mått av godtycke och fri prövningsrätt. Migra­ tionsverkets överträdelse av LOU har inneburit att bolaget, som inte haft möjlighet att lämna ett så ekonomiskt fördelaktigt anbud som varit möjligt, har lidit eller i vart fall liskerar att lida skada. Förvaltningsrätten gör.följande bedömning. Av principerna om likabehandling, öppenhet och förutsebarhet fö\jer att ett förfrågningsunderlag ska vara korrekt och fullständigt samt tydliggöra vil­ ka kriterier och omständigheter som är avgörande för vilken anbudsgivare som ko1mner att tilldelas kontraktet. Av förfrågningsunderlaget i den aktuella upphandlingen framgår att anbu­ den kommer att utvärderas med hänsyn tagit till lägsta plis samt att anbud med lägsta utvärderingssumman har det fördelaktigaste anbudet. Utvärde­ ringssmmnan erhålls genom att multiplicera i anbudet angivna priser med angiven volym i prisbilagan och därefter summa samtliga positioner. För­ valtningsrätten anser att den i förfrågningsunderlaget angivna utvärde­ lingsgrunden får anses klar och tydlig och att den därmed uppfyller de krav som ställs i LOU. Migrationsverket har dock vid utvärderingen i fråga om lägsta pris vägt in uppgift om lägsta debitering. Det har varken i förfrågningsunderlaget eller i prisbilagan lärnnats upplysning om att uppgift om lägsta debitering skulle komma att vägas in i fråga om lägsta pris. Genom att vid utvärderingen av anbuden frångå den i förfrågningsunderlaget angivna utvärderingsmodellen har Migrationsverket brustit mot de grundläggande principerna enligt LOU Ufr EG-domstolens dom C-532/06 Emm. G. Lianakis AE m.fl. mot Dimos Alexandroupolis m.fl.). Semantix får anses ha visat att bristen är sådan att I LINKÖPING DOM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 961-10 I LINKÖPING 2010 =04= 0 6 den medfört att bolaget lidit eller kunnat komma att lida skada. Förutsätt­ ningar för åtgärd med stöd av 16 kap. 2 § LOU föreligger därför. Förvaltningsrätten har enligt detta lagrum att, oavsett hur yrkandena utfor­ mats, väUa mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas. Den brist som konstaterats kan inte anses ha påverkat upphand­ lingens konkurrensuppsökande skede, utan i stället det senare stadium i förfarandet då anbud har lämnats och prövningen av leverantör och anbud ska göras. Vidare ska beaktas att Migrationsverket inte gjort sam1olikt att den konstaterade bristen medför skäl för att göra om upphandlingen. Det är därför tillräckligt att utvärderingsfasen av upphandlingen rättas (se RÅ 2005 ref. 47). Deima rättelse ska bestå i att utvärderingen ska ske efter den utvärderingsmodell som framgår av förfrågningsunderlaget. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD) Föredragande har varit Marie Johansson. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till K.am.marrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättsril­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtnings.rättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till. kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till k.ammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om.bud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga www.domstol.se 1.