FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Föredraganden Lina Levin SÖKANDE DOM 2013-01-14 Meddelad i Falun Mål nr 3902-12 Enhet2 Sida1 (6) OpconBioenergy AB,556493-8768 Box15085 104 65 Stockholm Ombud: Martin Östlind c/o OpconBioenergy AB Box15085 104 65 Stockholm MOTPAR T Ljusdal Energi AB,556509-9909 Pårsgatan3 (Hotellgatan6 D) 82730 Ljusdal Ombud: Örjan Fridner Hästvägen4 A 792 34 Mora SAKEN Ansökan om överprövning FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Dok.Id 71666 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Förvaltningsrätten bestämmer att upphandlingen ska göras om. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3902-12 Enhet2 ! FALUN BAKGRUND OCH YRKANDEN Ljusdal Energi AB ( LEAB) genomför genom förhandlat förfarande en upphandling av DK1 Fastbränsleeldad hetvattenpanna10 MW förHVC Sjulhamre, Ljusdal. Tilldelningsbeslut fattades den29 augusti2012 , varvid Hotab AB (Hotab) tilldelades kontraktet. OpconBioenergy AB (Bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om eller på annat sätt rättas till. Till stöd för sin talan anförBolaget i huvudsak följande. Utvärderingskriterierna har inte specificerats på ett sådant sätt att en utvärdering av de olika leverantörerna kan ske. Vidare framgår av förfrågningsunderlaget att utvärderingskriteriet referenser viktats till25 procent. LEAB har efter tilldelningsbeslutet fram­ ställt detta kriterium som att det inte har någon betydelse för utvärderingen. LEAB har således frångått förfrågningsunderlaget och därmed brutit mot LUF. Bolaget har inte heller kallats till förhandlad anbudsgenomgång eller fått möjlighet att på annat sätt ta del av kompletteringar till förfrågnings­ underlaget, trots attBolaget rangordnats som nummer två vid utvärdering­ en. LEAB borde också ha ifrågasatt om den elförbrukningHotab angett är riktig. Hotab har inte heller lämnat efterfrågade referenser eller angett kon­ taktpersoner, vilket var obligatoriska krav enligt förfrågningsunderlaget. Hotab har också fått möjlighet att komplettera referenserna efter anbudsti­ dens utgång. LEAB har därmed brutit mot likabehandlingsprincipen. LEAB bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Upp­ handlingen har genomförts i enlighet med de gemenskapsrättsliga princi­ perna och alla leverantörer har behandlats lika. Utvärderingen har skett utifrån ett korrekt underlag och samtliga leverantörer har uppfyllt de obli­ gatoriska kraven i förfrågningsunderlaget. Vid utvärderingen har i första hand pris och prestanda varit vägledande, eftersom det är helt orimligt att referenserna ska få avgöra vilken leverantör som erhåller kontrakt, då denna bedömning är subjektiv. Hotab har tillfrågats om det lågt angivna eleffektbehovet. Därutöver harHotab accepterat avsnittet viten/prestanda i Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3902-12 Enhet2 I FALUN PM7. Det eleffektbehov somHotab angett blir således ett kontraktsvillkor. A nledningen till attBolaget inte kallades till förhandlad anbudsgenomgång var attBolaget vid denna tidpunkt var rangordnad som nummer fyra av anbudsgivama.Bolaget har därefter erhållit kompletterande uppgifter i form av PM1-4 samt7 och har därmed erhållit samtliga handlingar. Trots attBolaget inte har besvarat samtliga efterfrågade uppgifter i PM7 och inte heller har bekräftat avsnittet viten/prestanda i PM7 , har detta inte be­ lastat dem negativt vid den förnyade utvärderingen. Järnforsen ochHotab har således inte haft någon fördel av den förhandling som förevarit. FÖR FRÅGNINGSUNDERLAGET Avavsnitt6 "Anbudsutvärdering"framgårbl.a.följande: Det för beställaren fördelaktigaste anbudet kommer att antas. Mest fördelaktiga anbud definieras som det anbud som ger högsta poängsumman med kriterier och viktning enligt nedan. Utvärderingskriterier 1. Pris 2. Referenser 3. Teknisk lösning 4. Kvalitet och organisation Summa 50% 5 25% 5 15% 5 10% 5 Maxpoäng 20. 6.2 Referenser Leverantören skall ange referenser från tidigare leveranser. Kontaktpersoner skall anges. Ljusdal Energi AB förbehåller sig rätten att ta in och använda sig av egna referenser i bedömningen. 6.3 Teknisklösning Leverantören skall beskriva den tekniska lösningen med beskrivningar och ritningar så beställaren kan bedöma offererad anläggning. 6.4 Kvalitet/organisation Leverantören skall ange om företaget är certifierat enligt någon standard. Om inte företa­ get är certifierat skall en beskrivning av hur företaget arbetar med kvalitetssäkring. Här beskrivs också hur organisationen för detta projekt är tänkt att se ut. Vilka erfarenheterre­ spektive person har från liknande objekt. Projektorganisationen som är tänkt för detta projekt skall beskrivas. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET För att förvaltningsrätten ska kunna besluta att upphandlingen får avslutas först efter att rättelse har gjorts eller att den ska göras om, måsteBolaget Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3902-12 IFALUN Enhet2 visa att LEAB brutit mot någon av de grundläggande principerna i LUF eller någon annan bestämmelse i LUF och att detta medfört attBolaget lidit eller kan kom.m.a att lida skada (16 kap.6 § lagen [2007:1092] om upp­ handling inom. områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF). De grundläggande principerna i LUF innebär att upphandlande myndighet ska behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genom.föra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om. ömsesidigterkännandeochproportionalitet(1 kap.24 §LUF). Vid mål om ingripande enlig LUF är huvudprincipen att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange de omständigheter som ligger till grund för talan. Domstolen är begränsad tilldessavidsinprövning(seRÅ2009 ref.69).Officialprincipenskadär­ med tillämpas med försiktighet. När en anbudsgivare som i förevarande fall gör gällande flera skäl för in­ gripande enligt LUF bör förvaltningsrätten i första hand pröva de grunder som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Förvalt­ ningsrätten tar därför först ställning till om LEAB utformat förfrågnings­ underlaget i strid med LUF. Bolaget gör i detta avseende gällande att ut­ värderingskriterierna inte har specificerats på ett sådant sätt att en utvärde­ ring av de olika leverantörerna kan ske. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis, såvitt avser underkriteriet "Teknisk lösning", attBolaget har tilldelats högsta betyg. Det kan med hänsyn härtill inte anses attBolaget lidit eller riskerat att lida skada m.ed anledning av utformningen av detta kriterium, varför förvaltningsrätten inte har anledning att närmare pröva denna fråga. Vad gäller underkriteri­ erna "Referenser" och "Kvalite/organisation" gör förvaltningsrätten föl­ jande bedömning. Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3902-12 IFALUN Enhet2 Förfrågningsunderlaget ska vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Förfrågningsunderlaget får inte vara utformat så att det ger den upphandlande myndigheten en i princip fri prövningsrätt. I praxis har en sådan ansetts föreligga när förfrågningsun­ derlaget inte gav någon ledning för vilka omständigheter som skulle komma att vägas in i bedömningen av om ett svar skulle framstå som "väl godkänd", "godkänd" osv. I kravet på transparens ligger att anbudsgivama ska kunna utforma sina anbud på ett sådant sätt att de är så konkurrenskraf­ tiga som möjligt utifrån de i förfrågningsunderlaget givna förutsättningar­ na. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LUF och unionsrätten inte träds för när. (Jfr bl.a. RÅ2002 ref.50 , Kammarrät­ ten i Göteborg i mål nr6996-08 och Kammarrätten i Sundsvall i mål nr 237-08). Förvaltningsrätten konstaterar att LEAB har angett vilka utvärderingskrite­ rier som ska användas och viktat dessa. LEAB har också angett ett antal frågeställningar under kriteriet kvalitet/organisation. Enligt förvaltningsrät­ tens mening saknas emellertid en konkret beskrivning av vad som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingen av kriteriet kvalitet/organisation. Därutöver saknas beskrivning helt såvitt avser vad som kommer att tillmä­ tas betydelse vid utvärderingen av kriteriet referenser. Förfrågningsun­ derlaget brister därmed i tydlighet, vilket medfört att anbud inte kunnat avges med tillräcklig insikt om hur värderingen skulle ske. Principen om transparens och öppenhet har därmed inte upprätthållits i upphandlingen. Bolaget har till följd av detta riskerat att lida skada. Skäl för ingripande enligt LUF på denna grund föreligger därför. Eftersom bristerna i upphand­ lingsförfarandet är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet bör upphandlingen göras om GfrRÅ2005 ref.47). Vid denna utgång saknas Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3902-12 IFALUN Enhet 2 anledning för förvaltningsrätten att pröva vad Bolaget anfört om bristerna i upphandlingsförfarazndet i övrigt HUR MANV ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IC LOU). ce:_ Karin Forslund Johansson rådman SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnununer, yrke, postadress och telefonnurruner. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, måhmtnmer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i .original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Omnågonperson- elleradressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lC LOU