1-' p/J KAMMARRÄTTEN I ��t GÖTEBORG PROTOKOLL 2011-08-23 Föredragning i Göteborg Sida1 (2) Mål nr5412-11 �wwfi:i "'. ('.o.\?> Avdelning1 RÄTTEN Kammarrättsrådet Barbro Stenstad, ordförande Kammarrättsrådet Birgitta Henriksson, referent /'ty FÖREDRAGANDE OCH PROTOKOLLFÖRARE Föredraganden Marie Andersson KLAGANDE Ledarskaparna Chefsrekrytering OS AB,556264-2354 Kvarngränd8 43245 Varberg MOTPART Kristianstads kommun 29180 Kristianstad ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den21 juli2011 i mål nr6590-11 SAKEN Överprövning enligt lagen (200 7:10 91 ) om offentlig upphandling; fråga om prövningstillstånd Målet föredras, varefter kammarrätten fattar följande BESLUT Kammarrätten meddelar inte prövningstillstånd. Förvaltningsrättens avgörande står därför fast. Kammarrättens interimistiska beslut den29 juli2011 upphör därmed att gälla. Dok.Id 192067 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00- 16:40 KAMMARRÄTTEN I Sida2 GÖTEBORG Mål nr5412 -11 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS BESLUT Det överklagade avgörandet får prövas av kammarrätten bara om kammarrätten har meddelat prövningstillstånd. Vad som krävs för att få prövningstillstånd framgårav34 a§andrastycketförvaltningsprocesslagen(SFS1971:291). Prövningstillstånd får meddelas endast • om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av kammarrätten (prejudikatdispens) • om anledning förekommer till ändring av förvaltningsrättens avgörande (ändringsdispens) eller • om det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet (extraordi­ när dispens). Kammarrätten har gått igenom allt material som kommit in hit och det som tidigare instanser haft tillgång till. Kammarrätten har kommit fram till att det inte finns skäl att meddela pröv­ ningstillstånd i detta fall. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (formulär1) Marie Andersson Protokollet uppvisat och beslutet meddelat 2011 -OBQ 2 6 29/�7/2011 15:24 040972490 FÖRVALTNINGRÄTTEN I SIDA 07/13 Si.d.a 1 (5) '\) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 6590-11 E I MALMÖ Avdelning 1 Maria Persson 2011 -07• 2 1 SÖKANDE Meddelad i Malmö Ledarskaparna Chefsrekrytering OS AB, S56264�2354 Kvarngränd 8 432 45 Varberg MOTPART Kristianstads kommun 291 80 Kristianstad SAKEN Överprövning enligt lagen. (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Ledarskaparna Chefsrekrytering OS AB:s ansö� kan om ingripande enligt LOU. Dok..ld 71182 Postadress Box4522 203 20 Malmö BesOksedress J(alendegatan 6 Telefon 040-35 35 00 Telefax 040-97 24 90 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 E-post: forvaltninssrattenimalmo@dom.se ���"' A . FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ 6590-11 E Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Kristianstads kom.mUD. genomför en upphandHng av rekryteringskonsult, Dnr KS 2011/435.063. Upphandlingen genomfors med förenklat torfarsn­ de enligt LOU. Ledarskaparna Chefsrekrytering OS AB (Ledarskapama) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen :får avslutas först sedan rättelse gjorts alternativt att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Ledarskaparna är ett mot kommunala sektorns chefer nischat r.ekryteringsföretag och är auktorisera­ de av HRK (Sveriges branschforenig för Human Resources Konsulter). HRK är en yrkesförening som auktoriserar och driver utbildning och ut­ veck1ingsfrågor tillsammans med anslutna konsulter/företag vilka alla ar� betar m,ed exec:utive search. Auktorisation och medlemskap i HRK förut­ sätter granskning av såväl erfarenheter som arbetsmetoder. Att förkasta Ledm-skapamas anbud utifrån att bolaget inte tilJhör yrkesförening är direkt felaktigt och ytterst märkligt. De krav som uppställs i ett forftågningsunderlag ska vara transparenta. Skall-kravet avseende yrkesförening är inte transparent. Därmed kan vissa anbudsgivare gynnas på ett oproportionerligt och konkurrenssnedvridande sätt. Begreppet yrkesfcirening har inte definierats i förfrågningsunderlaget. Om m.an snävt avgränsar yrkesföreningsbegreppet till enstaka organisation är skall-kravet även oproportionerligt. Upphandlingen kan inte anses ha genomförts affärsmässigt och opartiskt. Kristianstads kommun bestrider bifall till ansökan och ant'ör i huwdsak t'öljande. Av k ravspecifikationen framgår att den tjänst som efterfrågas är stöd i form av kvalificerad chet'srelc:rytering genom. riktad sökning utifrån ett noggrant urval (executive searoh). Riktad sökning definieras som en SIDA 08/13 29/07/2011 15:24 040972490 FöRVALTNINGRÄTTEN I Sida2 29/07/2011 15:27 040972490 FöRVALTNINGRÄTTEN I FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 akti.v uppsökande rekrytering som innebär omfattande marknadsundersök­ ning där kandidater som inte nödvändigtvis har anmält sitt intresse i olika databaser identifiel'a.s och kartläggs inför en direkt kontakt. Executive se­ arch ät ett vedertaget begrepp i branschen. I förfrågningsunderlaget upp­ ställs det i punkt 4.2.5 krav på medlemskap i yrkesförening för auktorise­ rade konsulter som arbetar med executi,ve search, Av d.e uppgifter som finns om HRK, bl.a. på hemsidan, framgår att HRK är en branschorganisa­ tion :för Hu.man Resource Konsulter som auktori.serar professionella och seriöst ar.betande konsultföretag inom HR.-området med syfte att vara ga­ rant fflr att de som komm.er i kontakt med ett HRK-medlemsföretag fär individuell och etisk oklanderlig behandling samt ekonomiskt uthållig partner. Medlemskap i organisation.en krävs som regel vi.d ramavtalsupp­ handlingar eftersom organisationen arbetar brett inom områdena rekryte­ SIDA 02/02 Sida3 6590-11 E ring, utveckling och avveckling av medarbetare. Kommunen hävdar att HRK är en branschorganisation. Medlemskap i )Tkesfdrening stälJer där� ernot speciella krav på konsults erfarenhet och arbetsmetoder och det är utifrån dessa krav som medlemskap efterfrågas i fdrfrågnin,gsunderlaget. Kommunen har på ett otvetydigt sätt redogjort för kraven på konsultinsat­ sen. och. tillbakavisar påståendet om. att skall-kravet inte skulle vara trans­ parent. Det finns ett stort antal konsulter som är medlemmar i yrkesföreM ningar med efterfrågad kompetens och arbetsmetod, så.väl nationellt som internationellt, varför kravet inte heller kan bedömas som oproportionerligt eller konkurrenssnedvridande. Kommunen, har agerat i enlighet 1ned be­ stämmelserna i LOU. DOMSKÄL Enligt 16 kap. l och S §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den får avslutas fiSrst sedan rättelse gjorts. Där- 29/07/2011 15:24 040972490 FÖRVALTNINGRÄTTEN I FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden. tar upp. Enligt l kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande säf.t samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunder­ laget. I förfrågningsunderlaget anges i punkt 4.2 att "anbudsgivaren i anbudet tydligt skall ange vilken konsult som avdelas och an.svarar för det praktiska genomförandet av uppdraget. Konsulten skall presenteras i anbudet. Till presentation.en. skall underlag bifogas som verifierar ställda kompetenskrav på konsulten enligt följande. (----) Medlemskap i yrkesfor.ening för aukto­ riserade konsulter som arbetar med. executive search." Förvaltningsrätten gör föliande bedömning. Det uppställda kravet avseende medlemskap i yrkesförening för auktorise­ rade konsulter som arbetar med ex:ecutive search utgör ett s.k. skall-krav. Ledarskaparna gör gällande af.t de är auktoriserade enli.gt HRK och att HRK. är en yrkesförening. Kommunen har anfört att HRK ät en branschor­ ganisation och att medlemskap i en yrkesförening ställer speciella krav på en konsults erfarenhet och arbetsmetoder. Åven om begreppet yrkesföre• ning inte definieras i törfrågningsunderlaget anser förvaltningsrätten att en anbudsgivare får anses ha kännedom. om den terminologi och. de definitio­ ner som är vedertagna i. branschen. Trots att det för medlemskap och auk­ torisati.on i HRK krävs granskning av erfarenheter och arbetsmetoder ställs det således speciella krav på en. konsults el'farenheter och arbetsmetoder filr att vara medlem i en yrkest'örening. Enligt förvaltni.ngsrättens mening har Ledarskaparna därmed inte uppfyllt det ställda skall-kravet. SIDA 09/13 Sida4 6590-11 E 29/07/2011 15: 24 040972490 FöRVALTNINGRÄTTEN I SIDA 10/13 Sida S 6590- 1 1 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning l Enligt förva11ningsrätten har upphandlande m.yndighet stor frihet att välja vilken kvalitet de vill ha på det som upphandlas utan att detta innebär att det strider mot de unionsrättsliga principerna. Om en upphandlande myn� dighet gör bedömningen att de vill att en auktoriserad konsult ska ha rned.. lemskap i yrkesförening ska detta godtas så länge syftet inte är att ute­ stänga vissa leverantörer. Mot bakgrund av vad komm.unen har anfört som skäl ffir att uppställa krav på medlemskap i yrkesf