Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning I DOM 2017-09-21 Meddelad i Malmö Sida I (7) ,:.: � _ __,=== Ombud: advokaten Nicklas Hansson och bitr. jurist Elisabeth Halls_____ Aktbil MAQS Advokatbyrå Malmö KB Box 226 201 22 Malmö MOTPART Kristianstads kommun Västra Storgatan 10-12 291 80 Kristianstad SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Stoby Måleri AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Mål nr 6988-, 17 _ SÖKANDE Avd Dnr Stoby Måleri AB, 556128-9744 Dok.Id 394598 Box 4522 203 20 Malmö Kalendegatan 6 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenirnalmo.domstol.se måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 6988-17 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Kristianstads kommun genomför en upphandling benämnd Golvarbeten, ramavtal 2017. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om förenklat för­ farande i LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 19 juni 2017 ska kontrakt till­ delas 1. Sandå Sverige AB (Sandå) och 2. Stoby Måleri AB (Stoby). YRKANDE OCH INSTÄLLNING Stoby Stoby ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska rättas på så sätt att ny utvärdering genomförs, i vilken Sandås anbud inte ska tilldelas poäng för kriteriet drivmedel. Till grnnd för talan anför Stoby föl­ jande. Kristianstads kommun har gett Sandå två poäng för kriteriet drivmedel, vil­ ket motsvarar att Sandå genomför 100 procent av transpo1ierna på förnybara drivmedel. Med förnybara drivmedel avses biogas, el, HVO eller andra drivmedel som till 100 procent baseras på förnybara råvaror. Såvitt avses HVO förtydligas av Kristianstad kommun att det ska vara HVO utan inne­ håll av palmolja. Sandå har uppgett att de primärt använder sig av Circle K. Deras drivmedel HVO 100 innehåller PFAD som är palmolja. Sandå genomför således inte 100 procent av transpo1ierna med HVO utan palmolja och bolaget har inte heller gett in bevis på det. Sandå har däiiill inte ens påstått att företagsbilar­ na enbati tankas med HVO 100. Kravet för att erhålla två poäng för kriteriet drivmedel uppfylls därmed inte. Kommunen har ändå felaktigt gett Sandå två poäng. Kommunens tillvägagångsätt är en överträdelse av principen om likabehandling. Om kommunen rätteligen hade gett maximalt ett poäng till Sandå hade Stoby rangordnats först. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6988-17 Avdelning I Kristianstads kommun Kristianstads kommun anser att ansökan ska avslås och anför följande. Stoby anför att Sandå inte genomför I00 procent av sina transp01ier med förnybara drivmedel. Kommunen har emelleiiid inte vid utvärderingen ut­ gått från vilka drivmedel anbudsgivarna använder i dagsläget utan har ut­ värderat anbudsgivarnas möjlighet att köra servicebilar på förnybara driv­ medel under avtalstiden, i enlighet med förfrågningsunderlaget punkt AFB.52. Alla tre anbudsgivare har bedömts ha möjlighet att köra med I 00 procent förnybara drivmedel. Kommunen har avseende Sandå grundat sin bedömning på att samtliga fordon i bolagets lista är dieselbilar som går att tanka med HVO. Utöver detta har hänsyn tagits till att Sandå, i likhet med övriga anbudsgivare, i anbudet har deklarerat sin avsikt att tanka l00 pro­ cent fossilfritt genom att ange "200 kr", vilket är det högsta avdraget för uppfyllt kriterium mervärde drivmedel. Det hävdas av Stoby att det drivmedel som Sandå kan tanka hos Circle K skulle innehålla palmolja eftersom det innehåller PFAD. Kommunen bestri­ der detta påstående. PFAD är inte palmolja. Palmolja och PFAD är två olika produkter. Det finns inget krav på att drivmedlet ska vara fritt från PFAD. Circle K tillhandahåller palmoljefritt HVO 100 och miles BIO HVO 100. Kommunen vidhåller sin bedömning att Sandå har möjlighet att tanka fossil­ fritt under avtalstiden, oavsett om denna tankning sker hos Circle K eller annan leverantör. Skulle förvaltningsrätten förordna att kommunen ska göra en ny utvärdering i enlighet med Stobys argumentation innebär detta att inte heller Stoby ska tilldelas två poäng eftersom ingen av anbudsgivarna i dag kör med I 00 pro­ cent förnybara drivmedel. Ingen ändring av rangordningen skulle ske vid ny utvärdering och Stoby har därför inte lidit skada. I MALMÖ Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6988-17 Avdelning I Stoby Stoby gör inte gällande att frågan om vilka drivmedel som används i dags­ läget skulle ha relevans för målet. Kommunen gör gällande att det vid ut­ värdering av Mervärde drivmedel endast är anbudsgivares möjlighet att köra på förnybara drivmedel som är relevant för utvärderingen. Påståendet är felaktigt. Bedömning ska ske avseende hur anbudsgivaren kommer att ge­ nomföra transporterna under avtalstiden. Detta framgår av texten " 2 poäng (ger ett avdrag på den totala jämförelsesumman med 200 SEK) = Anbudsgi­ vare som under avtalstiden genomföra I 00 % av tranporterna med förnybara drivmedel". Sandå har i sitt anbud uppgett att man kommer att genomföra transpmtema med primätt drivmedel HVO I 00 från Circle K. Det är ostridigt att det aktu­ ella drivmedlet innehåller PFAD. Av palmolja framställs både PFAD och palmolja för livsmedelsbruk. PFAD är palmolja. Förekomsten av PFAD medför att drivmedlet enligt förfrågningsunderlaget inte ska definieras som förnybai1. I förfrågningsunderlaget ges inte någon nännre förklaring till vad som avses med palmolja. För att förstå vad som avses måste syftet med de­ finitionen av förnybait drivmedel beaktas. Skälet till att HVO inte ska inne­ hålla palmolja är miljöhänsyn. En produkt som inte ska innehålla palmolja - av miljö och hållbarhetsskäl - får vare sig innehålla PFAD eller ätlig palm­ olja. Följaktligen följer inte av Sandås anbud att Sandå ska genomföra I 00 procent av transpmterna med förnybara drivmedel. Stoby kommer att genomföra transpmterna med miljögas. Skillnaden mellan anbuden består i att det av Sandås anbud framgår att man avser använda HVO 100 som inte är ett förnybart bränsle. En kotTekt genomförd utvärde­ ring skulle resultera i att Stoby rangordnas som nummer I . I MALMÖ Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6988-17 I MALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och propo1tionalitet iakttas. Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Fö1ji-ågningsunderlaget i relevanta delar I förfrågningsunderlaget anges under punkten AFB.52 Prövning av anbud bl.a. följande. Krav på drivmedel Kristianstads kommun har målsättningen att bli en fossilbränslefri verksam­ het senast år 2020. Vi vill därför också att de leverantörer som levererar transpmttjänster och tjänster som inkluderar transpmter ska sträva mot samma mål. Vid utvärderingen av anbudet kommer vi att poängsätta an­ budsgivarens möjligheter att köra servicebilar på förnybara drivmedel. Po­ ängsättningen kommer att omvandlas till ett belopp i SEK. Detta mervärde ger ett avdrag på anbudssumman enligt nedan. Anbudsgivaren som anser sig uppnå l eller 2 poäng enligt nedan ska bifoga till anbudet intyg, bevis där den/de fordon som kommer att användas i upp­ draget samt bifoga registreringsnummer, fordonsmodell och vilket drivme­ del som används på servicebilen/servicebilarna. 0 poäng (ger ett avdrag på den totala jämförelsesumman med O SEK) = An­ budsgivare som under avtalstiden genomför tranporter med fossila drivme­ del. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6988-17 Avdelning I I MALMÖ I poäng (ger avdrag på den totala jämförelsesumman med I 00 SEK) = Anbudsgivare som under avtalstiden genomföra minst 50 % av tranpmierna med förnybara drivmedel. 2 poäng (ger avdrag på den totala jämförelsesumman med 200 SEK) = Anbudsgivare som under avtalstiden genomföra 100 % av tranpmierna med förnybara drivmedel. Med förnybara drivmedel menas biogas, el, HVO (dock utan innehåll av palmolja) eller andra drivmedel som till I 00 % baseras på förnybara råvaror. Förvaltningsrättens bedömning Stoby anför som grund för sin talan att Kristianstads kommun brutit mot LOU genom att felaktigt tilldela Sandå två poäng för utvärderingskriteriet Drivmedel. Stoby gör gällande att bedömningen av utvärderingskriteriet Drivmedel ska ske avseende hur anbudsgivaren kommer att genomföra transp01ierna under avtalstiden. Förvaltningsrätten finner inte stöd i förfrågningsunderlaget för denna tolkning. I förfrågningsunderlaget anges uttryckligen att det som ska utvärderas och poängsättas för det aktuella kriteriet är anbudsgivarens möj­ ligheter att köra servicebilar på förnybara drivmedel. Ki-istianstads kommun har, bl.a. utifrån att samtliga av bolaget redovisade fordon går att tanka med HVO, gjort bedömningen att Sandå har möjlighet att köra med 100 procent förnybara drivmedel och tilldelat bolaget två poäng. Enligt förvaltningsrät­ tens mening visar inte vad Stoby anfört och åberopat i målet att kommunen vid anbudsutvärderingen tagit ovidkommande hänsyn, avvikit från förfråg­ ningsunderlaget eller på annat sätt agerat i strid med LOU. Mot bakgrund av det nu anförda och då Stoby inte heller åberopat någon annan omständighet som utgör grund för ingripande mot upphandlingen ska ansökan avslås. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6988-17 I MALMÖ Avdelning 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) _.-" - ���/···· Mattias Steen � Lena Palmer har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att sktivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som fö1valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigr att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Aven adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nizsta sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, • • • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.se