FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2019-11-13 Meddelad i Stockholm Mål nr 21282-19 Sida I (l0) I STOCKHOLM Avdelning 31 SÖKANDE Metrolit Byggnads AB, 556436-3538 Ombud: Advokat Magnus Vidänge MVAdvokat AB Duvgränd 6 172 36 Sundbyberg MOTPART Solna stad, 212000-0183 Ombud: John Hane och Hanna Jönsson Foyen Advokatfirma KB Box 7229 l 03 89 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling KONKURRENSVERKET Jv;c;- Dnr 11---1 J Avd Dok.Id I 156525 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeludclsvägen I Telefon Telefax 08-561 680 00 E-post: avcl3 l .fst@clom.se www.clomstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KSnr Aktbil Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21282-19 I STOCKHOLM BAKGRUND Solna stad (Solna) genomför upphandling avseende ramavtal byggarbeten, dnr TND/2018:339. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande en­ ligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. De fyra anbudsgiv­ are som lämnat de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden ska antas. De ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden bedöms med beaktande av bästa för­ hållande mellan pris och kvalitet. Enligt upphandlingsprotokollet förkastas Metrolit Byggnads Aktiebolags ("Metrolit") anbud med motiveringen att det ej utifrån CV går att säkerställa att angiven projektchef uppfyller efter­ frågade erfarenhetskrav. YRKANDEN Metrolit yrkar i första hand att förvaltningsrätten förordnar att upphand­ lingen -far avslutas först sedan rättelse vidtagits. I andra hand yrkar Metrolit att upphandlingen ska göras om. Solna bestrider att Metrolits talan ska vinna bifall. GRUNDER Metrolit anför följande som grund för sin talan. Solnas kvalificering/be­ dömning av deras anbud har inte genomförts på ett sätt som är förenligt med den upphandlingsrättsliga principen om likabehandling. Bolagets anbud har felaktigt förkastats. Vid en korrekt genomförd kvalificering av anbudet skulle Metrolit ha antagits som en av fyra ramavtalsleverantörer. Metrolit har således lidit skada genom Solnas agerande. Solna anför följande till stöd för sin inställning. Metrolit har genom det ingivna CV:t inte visat att offererad nyckelperson uppfyllt de i förfrågnings- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21282-19 I STOCKHOLM underlaget angivna obligatoriska kraven vad gäller arbetslivserfarenhet för projektchef. Vidare har inte visats att arbetslivserfarenhet har införskaffats inom de senaste fem åren i enlighet med de administrativa föreskrifterna under kod AFB.52, punkt 2.1. Kraven på arbetslivserfarenhet är obliga­ toriska och då Metrolits anbud inte uppfyllt kravet har en utvärdering av anbudet inte varit möjlig. Solna har vidare agerat i enlighet med de grund­ läggande principerna för offentlig upphandling. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 20 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att den upphandlande enheten har agerat i strid med upphand­ lingsreglerna (jfr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot LOU. De grundläggande principerna om likabehandling och transparens innefattar ett krav på att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Förfrågningsunderlaget Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21282-19 ska vara utformat på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Den upp­ handlande myndighetens krav ska ha angivits på ett sätt som är tillräckligt för att en leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Upphandlingsdokumenten I de administrativa föreskrifterna avsnitt AFB.52, Prövning av anbuds­ givares lämplighet, anges de krav som ställs på anbudsgivaren samt beskriv­ ning av vilka uppgifter som anbudsgivaren ska lämna i sitt anbud. Under AFB.524, Teknisk och yrkesmässig kapacitet, anges de resurs-, kompetens­ och erfarenhetskrav som ställs på anbudsgivaren och anbudsgivarens per­ sonella resurser för att anbudet ska kvalificeras. Av AFB 524 punkten 2 framgår b l.a. att anbudsgivaren i anbudet ska redovisa en projektchef och två arbetsledare för arbeten på ramavtalet. Kraven som ställs på offererad projektchef framgår av AFB 524 punkten 2.1. Av denna punkt framgår bl.a. att projektchefen ska ha minst tre års arbetslivserfarenhet inom byggarbeten som projektchef och att erfarenhet ska ha införskaffats inom de senaste fem åren. Vidare anges att anbudsgivaren i handling benämnd Anbudsformulär ska styrka att angiven projektchef uppfyller de ställda kraven. Anbudsgiv­ aren ska på anmodan av Beställaren, inom tre arbetsdagar, inkomma med förtydligande bevis på att kraven är uppfyllda genom att sända in CV/merit­ förteckning, kursintyg eller dylikt. Metrolit harförtframföljande Solna har uppställt ett ska-krav om att anbudsgivare ska offerera en orga­ nisation bestående av en projektchef och två arbetsledare, med vissa specifika kvalifikationer för dessa olika befattningar. Med projektchef är att I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21282-19 jämställa platschef, vilket är vad Metrolit har offererat. Metrolit har på an­ modan givit in ev för den offererade platschefen/projektchefen. Av eV:t framgår med all önskvärd tydlighet överst på första sidan att dennes befatt­ ning hos Metrolit är "Platschef Byggservice". Det framgår också vilka utbildningar personen har genomgått och vilka projekt han varit verksam i. ev:t kan inte missförstås eller tolkas på annat sätt än att den offererade platschefen har verkat som "platschef byggservice" i de angivna projekten. Att han har den efterfrågade erfarenheten om tre års arbetslivserfarenhet inom byggarbeten som projektchef (platschef) måste därmed vara ostridigt. Den offererade platschefen har en lång och gedigen meritlista från sin allt­ jämt pågående anställning hos Metrolit där han arbetar som platschef bygg­ service. I vart fall uppdragen som platschef i projekt som omfattas av ram­ avtalen för Locum och SEB är dessutom alltjämt pågående. Som Solna far förstås så hade det såvitt avser uppfyllande av ska-kravet i fråga endast krävts att det i eV:t avseende ett visst projekt hade stått "2013-" eller "2013-pågående" för att uppfyllande av kravet skulle kunna anses vara visat. Detta är i sådant fall en oerhört strikt och rigid tolkning som synes vara svår att motivera på sakliga, objektiva skäl. Solna har inte angivit hur ett ev/meritförteckning ska vara utformat och/eller om det ställts några specifika krav på hur eV:t i fråga ska vara upprättat. Solna har inte heller bifogat någon egen mall på ev att användas av anbudsgivarna. Solna har inte heller utnyttjat möjligheten enligt 4 kap. 9 § LOU att begära att Metrolit förtydligar uppgifterna i eV:t trots att det hade varit fullt möjligt inom ramen för likabehandlingsprincipen. Detta innebär att Solna har givit samtliga anbudsgivare möjlighet att använda "sina egna" eV:n, med de olika utformningar som dessa må ha, så länge den efterfrågade informationen framgår av ingivna eV:n. Det innebär dock även att Solna inom ramen för likabehandlingsprincipen måste acceptera att anbudsgivarnas eV:n kommer att se annorlunda ut och kommer att vara uppställda på olika sätt utan att det för den skull berättigar till ett I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21282-19 I STOCKHOLM förkastande av anbud, så länge den efterfrågade informationen framgår av de olika CV:na. En objektiv granskning av det aktuella CV:t torde inte kunna leda till någon annan slutsats än att den aktuella personen hos Metrolit är anställd som och agerar i en funktion som "Platschef Byggservice" (att jämställa med projekt­ chef). Härav följer att Solna genom att inte acceptera Metrolits utformning av CV:t, och då särskild med beaktande av ovan angivna omständigheter om den vaga utformningen på krav på CV:n, har brutit mot den upphandlings­ rättsliga likabehandlingsprincipen. I 15 kap. LOU regleras vilka bevismedel den upphandlande myndigheten får kräva för att kontrollera att de ställda ska-kraven verkligen är uppfyllda. Så­ vitt gäller utredning om en leverantörs tekniska och yrkesmässiga kapacitet finns det under 15 kap. 11 § LOU en uttömmande lista över vilken utred­ ning som får efterfrågas. I det aktuella fallet kan ifrågasättas om det över­ huvudtaget är möjligt att ställa ett kvalificeringskrav på så sätt som gjorts av Solna, dvs. om utformningen av ska-kravet på projektcheflplatschef ryms inom den uttömmande sammanställningen enligt 15 kap. 11 § LOU. Förvaltningsrätten bör i första hand förordna om rättelse på så sätt att en ny utvärdering genomförs, i vilken Metrolits anbud beaktas. För det fall ett ska­ krav på viss utformning av CV:n har funnits bör förvaltningsrätten förordna om att upphandlingen ska göras om. Upphandlingsdokumenten är i sådant fall inte förenliga med principen om förutsebarhet då det inte har framgått av dokumenten att Solna ställde krav på hur CV:n skulle vara utformade. Solnaförframföljande Solna har i förfrågningsunderlaget, under kod AFB.52 punkten 2.1, för att kunna bedöma anbudsgivarnas tekniska och yrkesmässiga kapacitet Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21282-19 uppställt krav för offererad nyckelperson i form av projektchef. Det har tydligt angivits ett krav på tre års arbetslivserfarenhet som projektchef inom byggarbeten samt att erfarenheten ska ha införskaffats inom de senaste fem åren. Med hänsyn till de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna har Solna inte kunnat bortse från detta obligatoriska krav. Av AFB.524 framgår att anbudsgivaren ska styrka att angiven projektchef uppfyller de ställda kraven genom att efter anmodan lämna in bevis i form av ev/meritförteckning. eV:t ska som bevismedel korrespondera mot de obligatoriska krav som uppställts vad gäller bl.a. arbetslivserfarenhet för offererad nyckelperson. Det ev som Metrolit har ingivit har inte visat att de krav som uppställs på Projektchefsom nyckelperson är uppfyllda. I eV:t anges inte under vilken tidsperiod som den offererade nyckelpersonen varit platschefvid Metrolit, och det har heller inte av den beskrivning som lämnats ifråga om utförda referensprojekt framgått vilken roll denne haft inom ramen för respektive projekt. Av beskrivningen av de utförda referens­ projekten anges som tid för utförande avseende de två senast utförda projekten år 2015 respektive åren 2014-2015. I beskrivningen av projekt i ev:t har för projekten SEB ramavtal och Locum ramavtal under rubriken år angivits åren 2013 respektive 2012. Projekten har därmed givits en särskild tidsangivelse och inte ett tidsspann och det har inte framgått att offererad nyckelperson fortfarande skulle arbeta aktivt i projekten. Vidare har projekten för SEB och Locum rangordnats under projekt som således inte är pågående. Genom rangordningen av referensprojekten med specifika tidsangivelser avseende år samt i vissa fall tidsspann, har Metrolits anbud även varit otydligt ifråga om omfattningen av arbetslivserfarenhet från respektive projekt. Det ev som ingivits av Metrolit avseende offererad projektchef har således inte visat att bolaget uppfyllt obligatoriska krav på arbetslivserfarenhet som uppställts avseende nyckelperson förfrågnings­ underlaget. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21282-19 I STOCKHOLM Enligt 15 kap. 11 § LOU får en upphandlande myndighet begära utredning av en leverantörs tekniska kapacitet i form av uppgifter om teknisk personal och tekniska organ, vare sig de tillhör leverantören eller inte, i synnerhet om dem som ansvarar för kvalitetskontrollen och, i fråga om byggentreprenader får uppgifter begäras in rörande den tekniska personal och de tekniska organ som entreprenören kan förfoga över för att genomföra entreprenaden. Solna har, med beaktande av de grundläggande upphandlingsrättsliga prin­ ciperna, bedömt att det inte varit möjligt att begära förtydligande av upp­ gifterna i det av Metrolit ingivna CV:t. Även om det skulle ha varit möjligt för Solna att begära in förtydligande av lämnade uppgifter har i vart fall ingen sådan skyldighet förelegat för Solna. Av praxis följer att Solna har stor frihet att utforma sitt förfrågningsunderlag inom de ramar som ges av de allmänna upphandlingsrättsliga principerna. Solna har därvid inte uppställt några krav på viss utformning av CV:n för offererade nyckelpersoner. Av AFB.52 framgår emellertid tydligt vilka obli­ gatoriska krav som ska vara uppfyllda och vilka uppgifter som CV:n haft att styrka. Då det inte framgått att Metrolits anbud uppfyllt obligatoriska krav avseende arbetslivserfarenhet för projektchefhar anbudet inte kunnat kvali­ ficeras för anbudsutvärdering. Mot bakgrund av det ovan sagda står klart att Solna inte agerat i strid med LOU. Förvaltningsrättens bedömning Det är ostridigt att det aktuella kravet är utformat som ett ska-krav som måste uppfyllas för att anbuden ska kvalificeras. Metrolit har emellertid invänt att kravet strider mot 15 kap. 11 § LOU. En upphandlande myndighet får ställa krav på att leverantörerna ska vara kvalificerade bl.a. avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet (14 kap. 1 § Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21282-19 I STOCKHOLM LOU). Krav gällande teknisk och yrkesmässig kapacitet far innebära att lev­ erantören ska förfoga över nödvändiga personalresurser och tekniska resur­ ser samt ha sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgö­ ras enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard (14 kap. 5 § LOU). Den utred­ ning om en leverantörs tekniska och yrkesmässiga kapacitet en upphandlan- de myndighet far begära är uttömmande uppräknad i 15 kap. 11 § LOU och kan bl.a. avse information om tjänsteleverantörens eller byggentreprenörens utbildnings- och yrkeskvalifikationer eller motsvarande uppgifter om ledan­ de personer i företaget, förutsatt att kvalifikationerna inte ska utvärderas som tilldelningskriterium. Enligt förvaltningsrättens mening har det inte framkommit annat än att det aktuella kravet är förenligt med 15 kap. 11 § LOU. Förvaltningsrätten bedömer vidare att det förevarande erfarenhetskravet, att projektchefen ska ha minst tre års arbetslivserfarenhet inom byggarbeten som projektchef och att erfarenheten ska ha införskaffats inom de senaste fem åren, är så klart och tydligt utformat att en leverantör har kunnat avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Att Solna inte närmare uppställt krav på utformningen av projektchefens ev innebär därför inte att Solna handlat i strid med likabehandlings- eller trans­ parensprincipen vid utformandet av förfrågningsunderlaget. Det far istället anses ha framgått för alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer vad ett ev ska innehålla. Av det ev som Metrolit ingivit framgår i inledningen att den offererade projektchefen har rollen som platschef. Det framgår emellertid inte vilken roll denne har haft inom ramen för de olika projekten. Det anges endast år, en beskrivning av respektive projekt samt vem som varit beställare. Att det i inledningen av ev:t anges att den offererade projektchefen nu har rollen som platschef innebär enligt förvaltningsrättens mening inte att det går att Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21282-19 I STOCKHOLM sluta sig till att han varit platschef för samtliga listade projekt. Vidare fram­ går inte med tillräckligt tydlighet mellan vilka tidsperioder denne ska ha arbetat med respektive projekt. I vissa fall har tidsintervall angetts men i många fall anges endast ett årtal. Enligt förvaltningsrättens mening har det ingivna CV:t således inte visat att Metrolits anbud uppfyller det i upphand­ lingen uppställda kraven på erfarenhet. Av 4 kap. 9 § LOU framgår att en upphandlande myndighet har möjlighet, men inte skyldighet, att begära komplettering. En sådan åtgärd ska emeller­ tid vara förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet. En be­ gäran om komplettering av Metrolits anbud hade enligt förvaltningsrättens mening inte varit förenlig med likabehandlingsprincipen. Det var således korreki av Solna att förkasta Metrolits anbud då det inte uppfyllde de upp­ ställda kraven på erfarenhet. Sammanfattning Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att Metrolit inte har visat att Solna har agerat i strid med de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Därmed saknas skäl för ingripande enligt LOU och Metrolits ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Annika Falkenborn Rådman Erica Malmgren har föredragit målet. I'_:i._ t!ll Bilaga 1 SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. 2. 3. 4. 5. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. Skickaellerlämnainöverklagandettill förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se Cl Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på \,V-Vw.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. • • • • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. ni inte får prövningstillstånd gäller det Sida 2 av 2 www.domstol.se