FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2015-10-09 Meddelad i Linköping Mål nr 4912-15 KONKURRENSVERKET 1 Hamnservice Eastmooring HB, 969695-9973 Box 682 601 15 Norrköping Ombud: jur.kand. Sebastian Katsinas Box 1234 600 42 Norrköping MOTPART 1. Norrköpings Hamn AB, 556007-2679 Box 6075 600 06 Norrköping 2. Frakt & Trosstjänst AB, 556803-5942 Norra Promenaden 45 602 38 Norrköping Ombud för 2: advokaten Tomas Abrahamsson Advokaterna Abrahamsson i Norrköping AB Bråddgatan 14 602 22 Norrköping SAKEN 1'"" Avd Dnr KSnr Aktbil ?' J . -"'' (' ij t - - �; �) � Dok.Id 225554 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Ansökan avslås. Telefon 013-25 11 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4912-15 I LINKÖPING YRKANDENM.M. Norrköpings Hamn AB (Norrköpings Hamn) genomför upphandlingen Båtmantjänster i Norrköpings Hamn genom förenklat förfarande enligt LUF. Grund för tilldelning är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av beslut den 3 juli 2015 framgår att två leverantörer kvalificerat sig, Frakt & Trosstjänst AB (Frakt & Trosstjänst) och Hamnservice Eastmooring HB (Hamnservice), samt att Frakt & Trosstjänst tilldelats kontraktet. Hamnservice yrkar i ansökan om överprövning att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen i första hand ska göras om och i andra hand får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Norrköpings Hamn vid an­ budsutvärderingen inte ska beakta Frakt & Trosstjänsts anbud. Norrköpings Hamn och Frakt & Trosstjänst yrkar att ansökan avslås. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Hamnservice Frakt & Trosstjänst har inte på något ställe i anbudet lämnat kommentarer till sina svar, trots att det är ett uttryckligt krav enligt punkterna 4.3 och 5.3 i förfrågningsunderlaget. Vidare uppfyller Frakt & Trosstjänst inte kravet i punkt 4.3 i anbudsformu­ läret, eftersom någon taxa för förhalning inte har angetts. Istället för att ange fast timpris per man dagtid, övertid vardag respektive helgdag hänvisar Frakt & Trosstjänst till anbudspris baserat på fartygets bruttoregisterton. Enligt taxan kostar det 800-16 000 kr per förhalning. Eftersom det som ef­ terfrågats är pris per man och timme, är detta ett avsteg från anvisningarna. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4912-15 I LINKÖPING Genom att utvärdera anbudet och tilldela Frakt & Trosstjänst kontraktet har Norrköpings Hamn brutit mot likabehandlingsprincipen. Norrköpings Hamns förklaring till att anbudet har utvärderats och att bristerna inte spelar någon roll för det slutliga resultatet kan inte uppfattas som annat än en ef­ terhandskonstruktion. Anbudet borde rätteligen ha diskvalificerats och överhuvudtaget inte utvärderats. Det medges att anbudet från Hamnservice brister i kravuppfyllelse. Inget av anbuden uppfyller därmed upphandlingens krav. Det rimliga är då att göra om upphandlingen. Enligt Hamnservices uppfattning innebär gällande rätt att bolaget i förevarande situation ska anses ha lidit eller riskerat att lida skada. Norrköpings Hamn Ett formellt fel kan möjligen ha begåtts i samband med utvärderingen av inkomna anbud. Eftersom antalet förhalningar mellan de olika kajavsnitten i hamnen är lågt i förhållande till antalet ankomster/avgångar, måste effekten av den eventuella felbedömningen anses som försumbar och skulle heller inte påverka det slutliga avgörandet. Om man i sammamäkningen av de offererade priserna väljer att bortse från vad anbudsgivama angett under punkt 4.3, skulle Frakt & Trosstjänst ändå tilldelas kontraktet. Frakt & Trosstjänst Hamnservice har ingen talerätt. Bolaget skulle pga. brister aldrig kunna komma i fråga för ett tilldelningsbeslut och kan härigenom heller inte lida någon skada. Vidare har Hamnservice gjort en otillåten taleändring, ef­ tersom bolaget ursprungligen inte yrkat att upphandlingen ska göras om. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4912-15 I LINKÖPING Frakt & Trosstjänsts anbud uppfyller samtliga krav i upphandlingen. Angå­ ende kravet i punkt 4.3 i anbudsformuläret har Frakt & Trosstjänst förklarat prislistans utformning för Norrköpings Hamn. Det är i dag inte något av de verksamma båtmansbolagen som tar betalt per timme vid halningen av ett fartyg. Man tar istället betalt för fartygets ankomst. Frakt & Trosstjänst har därmed uppfyllt kravet på prisangivelse. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Enligt 1 kap. 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § första stycket LUF anges att om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredning I de administrativa föreskrifterna anges följande under 4.3 Instruktioner. Anbudsgivare ska följa de instruktioner som ges i detta förfrågningsun­ derlag. Inlämnade svar ska följa bifogade mallar. Under 5.3 Anbudets utformning och innehåll anges följande. All doku­ mentation och korrespondens i denna upphandling skall vara på svenska. Anbudet skall innehålla de uppgifter som begärs i förfrågningsunderlaget. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4912-15 I LINKÖPING Samtliga i förfrågan ställda krav skall kommenteras i anbudet, även sådana som inte kan uppfyllas. Om ställt krav inte kommenteras enligt ovan äger hamnen rätt att tolka detta som att kravet inte uppfylls. Hamnen förbehåller sig rätten att inte pröva anbud som lämnas i strid härmed. I anbudsformuläret anges under 4.3 Förhalning att anbudsgivaren ska ange fast timpris per man för trossföring i samband med förhalning av fartyg. Frakt & Trosstjänst har under Taxa per timma angett "nges [sic!] som en ankomst enligt prislista." Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att Frakt & Trosstjänst, i egenskap av så kallad negativt berörd part, har ställning som part i målet och rätt att bemöta vad som anförts mot dess anbud, jfr HFD 2013 ref. 24. Förvaltningsrätten be­ dömer vidare att av Hamnservice påstådda fel kan innebära att bolaget kan komma att lida skada. Det finns därför inte skäl att avslå talan på den grun­ den att Hamnservice saknar talerätt. Saken i målet (se HFD 2013 ref. 5) har inte ändrats till följd av att Hamnservice menar att upphandlingen ska göras om. Det är således inte fråga om otillåten taleändring, och inte heller detta utgör skäl för att avslå eller avvisa ansökan. Hamnservice gör gällande att Frakt & Trosstjänsts anbud inte uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen i två avseenden: att några kommenta­ rer inte lämnats i anslutning till svaren i anbudsformuläret och att Frakt & Trosstjänst hänvisat till sina prislistor för ankomst istället för att ange pris Taxa per timma Övertidstaxa I per timma Övertidstaxa 2 per timma 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4912-15 I LINKÖPING per man och timme vid förhalning. Förvaltningsrätten gör därvid följande bedömning. Punkt 5.3 i de administrativa föreskrifterna reglerar anbudets utformning och innehåll. Formuleringen av kravet ifråga - att samtliga i förfrågan ställda krav ska kommenteras i anbudet - ger visserligen utrymme för tolk­ ningar, men förvaltningsrätten finner att instruktionen sett i sitt samman­ hang rar uppfattas som ett krav på anbudsgivare att inte lämna någon fråga i anbudsformuläret obesvarad. Förvaltningsrätten tolkar alltså inte kravet som att anbudsgivare, utöver att besvara samtliga delar av formuläret, ska kom­ mentera sina svar ytterligare. Eftersom det inte har framkommit annat än att Frakt & Trosstjänst besvarat samtliga frågor i anbudsformuläret, kan anbu­ det inte anses brista i denna bemärkelse. Frakt & Trosstjänst har hänvisat till sina prislistor för ankomst istället för att ange fast timpris per man för trossföring i samband med förhalning av far­ tyg. Anledningen är enligt Frakt & Trosstjänst att bolaget, liksom andra båtmansbolag, numera tar betalt vid fartygets ankomst och inte per timme vid förhalning. Denna uppgift om sedvänjan inom branschen har inte ifråga­ satts av Hamnservice och får därför tas för god. Det har vidare inte fram­ kommit annat än att prisuppgiften har en försumbar effekt på anbudsutvär­ deringen pga. det låga antalet förhalningar i förhållande till antalet ankoms­ ter. Mot den bakgrunden och även med beaktande av att Frakt & Trosstjänst faktiskt har lämnat prisuppgifter i begärda delar, framstår det enligt förvalt­ ningsrättens mening som oproportionerligt att förkasta anbudet med hänvis­ ning till prisuppgiftens utformning. Den brist i likabehandling av leverantö­ rerna som ett godkännande av prisuppgiften innebär får anses vara minimal och godtagbar i sammanhanget, jfr Kammarrättens i Jönköping dom den 1 8 augusti 2014 i mål nr 897-14. Förvaltningsrätten finner därmed att Norrkö­ pings Hamn inte har agerat i strid med LUF eller trätt någon upphandlings­ rättslig princip förnär genom att utvärdera Frakt & Trosstjänsts anbud. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4912-15 I LINKÖPING Vid angivna förhållanden ska ansökan avslås. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU) Mats Edsgården Föredragande har varit Carl Hultsberg. OC)0 ,-<0N Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ val tningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. I-, Bilaga 1 " i'r HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND j_ ' SVERIGES DOMS'l'OLAR www.domstol.se