FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2014-03-19 Meddelad i Linköping Mål nr 1054-14 Enhet 2 Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen ska göras om. 1 Stahrebolaget i Eskilstuna AB, 556337-0732 Ombud: Karl Nilsson Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPARTER l. Kustbostäder i Oxelösund AB, 556527-0062 Sjögatan 28 613 81 Oxelösund 2. Oxelö Energi AB, 556070-9429 613 81 Oxelösund 3. Oxelösunds kommun 613 81 Oxelösund Ombud 1-3: Lars-Erik Carlsson Oxelösunds kommun 613 81 Oxelösund SAKEN 2014 -03- 1 9 Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 156445 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se 013-25 11 00 E-post: KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1054-14 I LINKÖPING Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Oxelösunds kommun genomför tillsammans med Kustbostäder i Oxe­ lösund AB och Oxelö Energi AB (Myndigheterna) upphandling av ramav­ tal avseende "Saneringstjänster" med beteckning Dnr 183661 (upphand­ lingen). Upphandlingen genomförs genom förenklat förfarande och tilldel­ ningsgrund är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Myndigheterna har i tilldelningsbeslut antagit anbud lämnat av Skadeteknik Sverige AB (Skadeteknik). Stahrebolaget i Eskilstuna AB (Stahrebolaget) ansöker nu om överpröv­ ning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs där i första hand Skadetekniks anbud förkas­ tas och i andra hand att Stahrebolaget tilldelas full poäng vid ny utvärde­ ring. Om grund för rättelse ej skulle bedömas föreligga yrkar Stahrebolaget att upphandlingen ska göras om. Myndigheterna motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT Stahrebolaget Skadeteknik uppfyller inte skall-kraven I förfrågningsunderlagets punkt 15 anges att anbudsgivare ska inneha full­ gott försäkringsskydd som innefattar ansvarsförsäkring för såväl person­ skada som sakskada. Vidare anges att till anbudet ska bifogas bevis på er­ forderlig försäkring. Skadeteknik har till sitt anbud bifogat ett försäkrings­ brev av vilket det framgår att försäkringen gäller från och med 2010-02-01 till och med 2011-01-31. Anbudet borde därför ha förkastats. Den komplet- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1054-14 I LINKÖPING Enhet2 tering som skett av försäkringsbrevet efter anbudsgivning är inte förenlig med LOU. Stahrebolaget skulle rätteligen ha tilldelats högsta poäng avseende utvär­ deringskriteriet "Kvalitet och miljö" Av utvärderingen framgår att utvärderingskriteriet "Kvalitet och miljö" har haft en avgörande betydelse för kontraktstilldelningen, dock kan inte av förfrågningsunderlaget utläsas vad som krävs för att anbudsgivare ska er­ hålla viss poäng. Det är Stahrebolagets bestämda uppfattning att den in­ formation som lämnats i Stahrebolagets anbud avseende systern och rutiner för kvalitets- och miljöarbete, särskilt mot bakgrund av att dessa system och rutiner är anpassade efter de specifika uppdrag som aktualiseras inom ramen för ramavtalet, borde ha resulterat i full poäng. Om Stahrebolaget hade erhållit full poäng avseende detta utvärderingskriterium hade bolaget tilldelats kontrakt. Utvärderingskriteriet "Kvalitet och miljö" har varit otydligt I förfrågningsunderlaget anges att varje utvärderingskriterium är viktat och kommer att bedömas på en skala från 1 till 5. Det framgår dock inte vad som krävs för att erhålla en viss poäng. Förfrågningsunderlaget står därför i denna del i strid med transparensprincipen i LOU. Stahrebolaget har lidit skada härav eftersom bolaget, på grund av denna otydlighet, kommit att gå miste om högsta poäng avseende aktuellt utvärderingskriterium. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1054-14 I LINKÖPING Enhet 2 Utvärderingskriteriet "Kvalitet och miljö" står i strid medproportional­ itetsprincipen Om förvaltningsrätten skulle finna att förfrågningsunderlaget inte strider mot transparensprincipen, så står det i vart fall i strid med proportional­ itetsprincipen. Detta eftersom likvärdiga kvalitets- och miljösystem ger lägre poäng i utvärderingen än tredjepartscertifiering utan att detta är sak­ ligt motiverat. Stahrebolaget har lidit skada härav eftersom bolaget, för det fall likvärdiga kvalitets- och miljösystem skulle resultera i samma poäng som tredjepartscertifiering, hade tilldelats full poäng och därmed även kon­ traktet. Myndigheterna Myndigheterna har genomfört upphandlingen i enlighet med förfrågnings­ underlaget. Samtliga anbudsgivare har behandlats på ett likvärdigt sätt och Myndigheterna har redovisat både utvärdering och en motivering till beslu­ tet om val av anbudsgivare. Myndigheterna har genomfört en ramavtalsupphandling avseende sane­ ringstjänster i enlighet med förfrågningsunderlaget. För att likabehand­ lingsprincipen ska gälla har Myndigheterna tagit med samtliga delar såsom kvalificering av anbudsgivare, priser, organisation och service, kvalitet och miljö enligt utvärderingsprotokollet. Skadeteknik bifogade till sitt anbud en kopia på ett försäkringsbrev som hade ett felaktigt datum. Detta rättades dock efter att felet påtalats. Utvärderingskriteriet "Kvalitet och miljö" är en bedömning av ett antal olika parametrar där det krävs mycket av leverantörer och entreprenörer för att nå de högsta nivåerna 4 och 5. Både Skadeteknik och Stahrebolaget har 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1054- 14 I LINKÖPING Enhet 2 mycket bra redovisningar av både miljö- och kvalitetsarbete. I Myndighet­ ernas utvärdering har det företag som är certifierat i enlighet med ISO fått den högsta poängen. Myndigheterna anser inte att man brutit mot 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU när upphandlingen har genomförts och tilldelningsbe­ slut har fattats. SKÄLEN FÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Stahrebolaget har i målet bl.a. anfört att det förelegat brister i förfrågnings­ underlaget i form av att utvärderingskriteriet "Kvalitet och miljö" har varit otydligt utformat och därför står i strid med transparensprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Någon invändning mot valet av valt utvärderingskriterium som sådant har inte framförts. Frågan om vilka krav som kan ställas på ett förfrågningsunderlag har varit föremål för Högsta förvaltningsdomstolens prövning i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50. I målet uttalar domstolen följande. I det uppställda kravet på af­ färsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1054-14 I LINKÖPING Enhet 2 den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördel­ aktigt antas. Vidare uttalar Högsta förvaltningsdomstolen att de skiftande förhållanden som förekommer inom det ekonomiska livet gör att även för­ frågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfor­ made får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och unionsrätten inte träds förnär. EU-domstolen har i flera avgöranden framhållit att potentiella anbudsgi­ vare ska underrättas om samtliga tilldelningskriterier som den upphand­ lande enheten kommer att beakta för att välja ut det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet och, om möjligt, kriteriernas vikt i förhållande till varandra. Detta mot bakgrund av principen om likabehandling och den härav följande skyldigheten att möjliggöra insyn (transparens), se t.ex. mål C-87/94, Kommissionen mot Belgien, punkt 88, C-19/00, SIAC Construct­ ion, punkt 41-44 och C-532/06, Lianakis, punkt 34-38. Under punkt 20 i förfrågningsunderlaget "Värderingsgrunder vid prövning av anbud" anges att prövningen av anbud sker enligt principen i LOU om att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Följande kriterier kom­ mer att utvärderas med angivna vägningstal: - Pris 50 procent - Organisation och service 40 procent - Kvalitet och miljö 10 procent Vidare framgår att varje del kommer att bedömas på en skala från 1-5. Av­ seende kriteriet "Kvalitet och miljö" anges att "Med kvalitet och miljö av­ ses anbudsgivarens system och rutiner för kvalitets- och miljöarbete med redovisning av ev. certifiering eller annat dokumenterat system". 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1054-14 I LINKÖPING Enhet 2 I förfrågningsunderlaget har Myndigheterna visserligen angett vilka utvär­ deringskriterier som ska användas och viktat dessa samt angett att de olika kriterierna kommer att åsättas poängen 1-5. Däremot framgår det t.ex. inte vad som krävs för att erhålla en viss poäng eller att certifiering renderar i högre poäng än likvärdiga kvalitets- och miljösystem. Något bärande skäl varför sådan preciserande information inte givits har inte framkommit i målet. Mot bakgrund härav anser förvaltningsrätten att utvärderingskriteriet "Kvalitet och miljö" lämnat ett alltför stort utrymme för skönsmässig be­ dömning vid anbudsutvärderingen. Eftersom anbudsinnehåll, såvitt avser erbjudet pris och kvalitet, kan förväntas styras av vald utvärderingsmodell bedöms vidare att nämnt förhållande bör ha påverkat konkurrensen om kontraktet i upphandlingen. Med hänsyn till detta kan inte utvärderingskri­ teriet avseende "Kvalitet och miljö" anses uppfylla LOU:s krav på transpa­ rens och förutsebarhet i en offentlig upphandling. Det förhållandet att en utvärderingsmodell till någon del ej motsvarar LOU:s krav kan inte ensamt medföra att en rättelseåtgärd eller omgörande av en upphandling är motiverad. Härtill krävs att ifrågavarande brist också medfört att sökanden enskilt har lidit eller kan komma att lida skada i upp­ handlingen. Underlaget i målet ger stöd för att konkurrenssituationen i upphandlingen mellan vinnande anbudsgivare och sökanden varit sådan att resultatet i upphandlingen hade kunnat bli ett annat om det tydliggjorts i förfrågnings­ underlaget vad Myndigheterna avsåg att fästa särskilt avseende vid ifråga om kriteriet "Kvalitet och miljö". Det får således anses visat i målet att Stahrebolaget lidit eller kan komma att lida skada till följd av ovan konsta­ terad brist. Grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU föreligger där­ med. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1054-14 I LINKÖPING Enhet 2 Vad gäller val av åtgärd till följd av det fel som har begåtts i upphandling­ en finns inte möjlighet att utifrån utformningen av kriteriet "Kvalitet och miljö" förordna om någon rättelse av genomförd anbudsutvärdering. An­ sökan ska således bifallas på så sätt att det förordnas att upphandlingen ska göras om. Vid denna bedömning finner förvaltningsrätten inte skäl att pröva den in­ vändning rörande innehållet i vinnande anbud samt överträdelse av pro­ portionalitetsprincipen som Stahrebolaget framställt i sin ansökan om överprövning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109 1D/LOU). Tomas Kjellgren Föredragande har varit Andrea Ritzer. 8 Ii'lli SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND �-«) a postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.se