FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2019-04-18 Meddelad i Malmö Mål nr 698-19 Sida 1 (7) Tommy Andersson Mark AB, 556516-7110 Ombud: Jur. mag. Maria Thorstensson Nordbro AB Södra Järnvägsgatan 5 352 34 Växjö MOTPART Skåne Blekinge Vattentjänst AB, 556924-3180 Bruksgatan l A 295 31 Bromölla SAKEN KONKURRENSVERKET Överprövning enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjnings­ sektorerna (LUF) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Tommy Andersson Mark AB:s yrkande om ingri­ pande enligt LUF. 2018 ··04- 1 � Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 497733 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 E-post: kanslil.fina@dom.se W\V\V. förvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 698-19 Skåne Blekinge Vattentjänst AB (SBVT) genomför med ett förenklat förfa­ rande en upphandling av ramavtal för successiva avrop efter behov när det gäller anläggningsarbeten avseende VA-ledningar med traditionell schakt på det offentliga ledningsnätet. I tilldelningsbeslut den 21 december 2018 anges de fem leverantörer, i rangordning, som SBVT beslutat att teckna av­ tal med. Tommy Andersson Mark AB (TA Mark) kvalificerade sig inte för vidare utvärdering eftersom SBVT ansåg att Mark AB inte uppfyllde upp­ ställt krav på teknisk kapacitet. YRKANDE OCH INSTÄLLNING TA Nlark TA Mark ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen ska rättas genom att en ny anbudsutvärdering ska företas varvid TA Marks anbud beaktas. Som grund för talan anför TA Marks följande. TA Marks diskvalificerades i upphandlingen på grund av att anbudsgivaren inte uppfyller obligatoriska krav som anges i "Administrativa föreskrifter" avseende anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet. I SBVT:s meddelade tilldelningsbeslut saknas närmare motivering beträffande varför lämnade referenser inte ansågs uppfylla kravet. Upphandlingsansvarig har vid förfrågan informerat om att SVBT anser att referensen som avser "Grumslövs förskola Etapp l" inte anses innebära grävning på det offentliga ledningsnätet i enlighet med uppställt obligatoriskt krav. Gällande aktuell referens anges följande information om projektet "I projektet har vi anlagt etablerat en tillfällig bodetablering för dagisverksamhet. En ny lekplats med gräsytor. Vatten, dag och spillvatten serviser är grävda och inkopplade på NSVA 's nät. Pumpbrunn är inkopplad för spillvatten då självfall ej gick att Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 698-19 Avdelning 1 få till. " SBVT har gjort en felaktig bedömning av lämnad referens eftersom genomfört projekt avser arbete på det offentliga ledningsnätet. Formule­ ringen "Vatten, dag och spillvatten serviser är grävda och inkopplade på NSVA 's nät " ovan är tydligt formulerad och avser att TA Mark har grävt nya serviser på NSVA:s stamnät. NSVA är ledningsägaren i aktuellt om­ råde. NSVA ägs av flera kommuner och deras verksamhet finansieras av VA-taxan varför det rar anses utgöra arbete på det offentliga ledningsnätet. TA Mark uppfyller således aktuellt krav. Det föreligger därmed ingen grund för uteslutning. Vid en korrek.1 genomförd utvärdering skulle TA Mark ha blivit tilldelad kontrakt och blivit placerad på plats fyra i rangordningen. TA Mark får därmed anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada i den me­ ning som avses i 20 kap. 4 § LUF. SBVT SBVT bestrider TA Marks ansökan om överprövning och anför följande. Förutom beskrivningen av kvalificeringskravet på teknisk kapacitet ska en fråga ställd under anbudstiden och svaret på denna fråga beaktas (fråga 6 i Frågor och svar) när det gäller vad som avses med det offentliga ledningsnä­ tet. Frågeställaren vill ha svar på vad som avses med det offentliga lednings­ nätet. Svaret som ges är att med det offentliga ledningsnätet avses det led­ ningsnät som ingår i den kommunala va-försörjningen. I vattentjänstlagen (2006:412) benämns detta som allmän va-anläggning och definieras som "en va-anläggning över vilken en kommun har ett rättsligt bestämmande in­ flytande och som har ordnats och använts för att uppfylla kommunen skyl­ digheter enligt denna lag". Det som inte tillhör allmän va-anläggning är en enskild va-anläggning: "en va-anläggning eller annan anordning för vatten­ försörjning eller avlopp som inte är eller ingår i en allmän va-anläggning". Av vikt i sammanhanget är också vattentjänstlagens definition av ytterligare två begrepp. För det första va-installation, som definieras som "ledningar I MALMÖ Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 698-19 Avdelning 1 I MALMÖ och därmed förbundna anordningar som inte ingår i en allmän va-anlägg­ ning men som har ordnats för en eller flera fastigheters vattenförsörjning eller avlopp och är kopplade eller avsedda att kopplas till en allmän va­ anläggning". För det andraförbindelsepunkt, som definieras som "gränsen mellan en allmän va-anläggning och en va-installation". I branschorganisat­ ionen Svenskt Vattens vägledning "Bygga nytt eller bygga om? Det här be­ höver du veta om vatten och avlopp" beskrivs hur ovanstående begrepp för­ håller sig till varandra. Det är inte orimligt att förvänta sig att offentliga be­ ställare och företag verksamma i branschen är bekanta med lagstiftningen på området och branschspecifik terminologi. Kravet på referensuppdragen är att det ska vara anläggningsarbeten avse­ ende va-ledningar med traditionell schakt på det offentliga ledningsnätet, dvs. på allmän va-anläggning. Det innebär att arbete (va-installationer) från byggnader på tomtmark fram till förbindelsepunkten inte är arbete på den allmänna va-anläggningen. TA Marks referens "Glumslövs Förskola Etapp 1" avser arbete på den sidan förbindelsepunkten som inte hör till den allmänna va-anläggningen. Refe­ rensen avser va-installationer som blivit "inkopplade på NSVA:s nät". Om en va-installation blivit inkopplad på en allmän va-anläggning (NSVA:s nät) kan det inte anses vara arbete utfört på allmän va-anläggning. Ordet "in­ kopplad" talar för att arbetet utförts utanför den allmänna va-anläggningen för att sedan vid förbindelsepunkten kopplats in på den allmänna va-anlägg­ ningen. Referensen "Glumslövs Förskola Etapp l" har således helt riktigt be­ dömts inte uppfylla ställt krav på teknisk kapacitet. Samma resonemang gäller för referensen "Dahlqvist Bil (2016-17). Även här avses va-installationer som utfö1ts på tomtmark på den sida av förbin­ delsepunkten som tillhör enskild va-anläggning. Uttrycket "grävt ut i gata för att ansluta till stamledning" talar för det (stamledning far förstås som den Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 698-19 I MALMÖ Avdelning 1 allmänna va-anläggningen). Installation av oljeavskiljare för avlopp för den verksamhet som bedrivs på fastigheten faller inte inom vattentjänstlagens definition av allmän va-anläggning utan är en va-installation i denna lags mening. Detsamma gäller för ledningar för dag- och spillvatten på fastig­ heten för anslutning till den allmänna va-anläggningen. Således uppfyller inte heller denna referens ställt krav på teknisk kapacitet. Två av tre angivna referenser har inte uppfyllt ställda obligatoriska krav på teknisk kapacitet. Därför har TA Mark rätteligen inte kvalificerats för vidare utvärdering av anbudet. SBVT har handlat i enlighet med LUF. TA Mark har således inte lidit skada. Ansökan om ingripande enligt LUF bör därför avslås. TA Mark TA Mark genmäler följande. Det ska förtydligas vad gäller de av TA Mark angivna referensuppdragen att det inte varit fråga om ett arbete som enbart innebär att koppla på ledning till redan befintliga serviser på det offentliga ledningsnätet. Arbetet med att göra en ny servis innebär att arbete utförs på det redan befintliga offentliga ledningsnätet i form av infällningar på stamledningar för att kunna etablera ny servis. Det förknippas också med borrning i brunnar tillhörandes det of­ fentliga ledningsnätet. Med anledning härav uppfyller angivna referensupp­ drag det krav som ställs beträffande att det ska vara fråga om uppdrag som avser anläggningsarbeten med traditionell schakt på det offentliga lednings­ nätet. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 698-19 I MALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. 1 § LUF behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LUF kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på ta­ lan av en leverantör som har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Ett anbud som inte uppfyller uppställda obligatoriska krav i en upphandling får inte antas utan måste förkastas. SVBT har i upphandlingsunderlaget (un­ der punkten AFB.52) ställt krav på teknisk kapacitet innebärande att an­ budsgivaren ska bifoga minst tre referensuppdrag från de senaste tre åren motsvarande aktuellt uppdrag. Likartat uppdrag definieras som uppdrag av­ seende anläggningsarbeten avseende va-ledningar med traditionell schakt på det offentliga ledningsnätet. Det offentliga ledningsnätet har i Frågor och Svar förtydligas till att avse det ledningsnät som ingår i den kommunala va­ försörjningen. Förvaltningsrätten anser att SBVT har fog för sin bedömning att TA Mark inte uppfyller kvalificeringskrav avseende teknisk kapacitet eftersom två av tre lämnade referensuppdrag inte kan anses utgöra anläggningsarbeten avse­ ende va-ledningar med traditionell schakt på det offentliga ledningsnätet. Yrkandet om ingripande enligt LUF ska därmed avslås. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 698-19 I MALMÖ Avdelning 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Mattias Steen Anna Aktermo har föredragit målet. I1.tl'! SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga 1 Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se \ �/tViJ:U3i�:'r�'.i\�\f1,?;·-rj::;::..:.;-· ·I