_ FÖRVALTNINGSRÅTTEN - !STOCKHOLM Avdelning 32 SÖKANDE DOM 2015-10-21 Meddelad i Stockholm Mål nr 14509-15 Atos IT Solutions and Services AB, .S56803-2246 Ombud 1: Advokat Catharina Baerselman Catharina Baerselman Advokat AB Ravinvägen 16 133 36 Saltsjöbaden Ombud 2: Advokat David Nilsson Bird & Bird Advokat KB Box 7714 103 95 Stockholm MOTPART - SvenskaESF-rådet Huvudkontoret Box 47141 100 74 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår.ansökan om överprövning. Dnr KSnr Aktbfl Sida 1 (7) 2015 -10- 2 1 Avd Dok.Id 661241 Postadress Besöksadress Telefon Expeditionstid mändag- fredag_ 08:00-16:30 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.sc 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM · YRKANDEN M.M. Svenska ESF-rådet (ESF) genomför en upphandling av applik�tions:llirvalt­ ning och applikationsutveckling av ESF:s verksamhets·system benämnt EBS2020, dnr 2015/00116, genom förhandlat :llirfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Utvärderingsgrund är eko­ nomiskt mest fördelaktig. Ett antal kvalitetskriterier och underkriterier ska betygsättas och viktas till 70 procent och priset utgör resterande 30 procent. I tilldelningsbeslut ·den 23 juni 2015 meddelar ESF att avtal kommer att träffas med annan anbudsgivare än Atos IT Solutions and Services AB (Atos eller bolaget). Atos begär överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upp- handlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts och i andra hand att upphandlingen görs om. Rättelse ska ske på så sätt att nytt förfrågningsun­ derlag tillställs de kvalificerade och tidigare inbjudna leverantörerna eller att anbudsgivarna bjuds in till förhandling för en nollställning av anbuden. ESF yrkar att ansökan ska avslås. SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkten för förvaltningsrättens prövning är att rätten kan besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Detta under förutsättning att det vid prövningen av ansö­ kan kan bedömas att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Sida 2 14509-15 . , Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14509-15 Parternas argumentation Atos gör gällande att både förfrågningsunderlaget och utvärderingen strider mot såväl transparens- som likabebandlingsprincipen och därmed mot LOU och bolaget har därigenom lidit eller riskerar att lida skada i upphandlingen. Bolaget grundar sin uppfattning huvudsakligen på följande omständigheter. Priset för förvaltningskostnadema respektive systemutveckling baseras på av ESF fastställda antagna volymer (antal timmar) per år, priset per kompe­ tensnivå och den för anbudsgivaren typiska procentuella fördelningen på olika kompetensnivåer. Det är anbudsgivaren som själv anger fördelningen mellan kompetensnivåerna och denna får således en direkt påverkan på det pris som sedan ska utvärderas. Hur anbudsgivama valt att procentuellt för­ dela kompetensnivåerna är väldigt olika. På det sättet utvärderas anbudsgi­ vamas priser utifrån helt olika förutsättningar. Fördelningen mellan kompe­ tensnivåerna och antalet timmar är av avgöranden betydelse för vilket anbud som har det lägsta priset och beroende på hur fördelningen görs blir det olika leverantörers anbud som har det lägsta priset. Utvärderingen har de facto skett med olika utvärderingsmodeller för varje anbud och det strider mot både likabehandlings- och transparensprincipen. Priserna är utformade utifrån olika förutsättningar och går inte att jämföra. Det är inte något fel i sig att låta leverantören bestämma kompetensfördelningen för utforandet av uppdraget. Felet ligger i att leverantörerna själva fått ange en kompetensfar­ delning i anbudet som har en direkt påverkan på utvärderingen utan att en sådan kompetensfördelning i _sig utvärderas och utan att en sådan kompe­ tensfördelning har någon betydelse fik avtalet och ll;tförande av leveransen. Anbudsgivarna har inte på ilirhand kunnat förutse vilket anbud som kan komma att bedömas vara det ekonomiskt mest fördelaktiga och har därför inte kunnat bedöma hur ett konkurre�kraftigt anbud ska utformas. Därtill kommer att anbudsgivarnas priser relaterl:j.s till varandra och baseras på olika förutsättningar så skillnaderna och därmed också poängsättningen blir miss­ visande. Det har ålegat ESF att i förfrågningsunderlaget ange en tydlig mo- I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14509-15 I STOCKHOLM dell för hur utvärderingen av pris skulle ske eller i vart fall skulle ESF ha nollställt/likställt anbuden under utvärderingen. Anbudsgivarna har före­ speglats _a� så skulle ske. Anbudsgivarna måste vid en nollställning bli till­ frågade om hur deras priser skulle se ut med en viss given procentuell för­ delning och detsamma gäller för priset för övettagande. ESF bemöter ansökan med toljande argumentation. Utgångspunkten för valet av metod för att jämföra pris är att olika leverantörer på marknaden har kommit olika långt när det gäller att utveckla en rationell modell för arbets­ fördelning i sin förvaltningsleverans. Det finns inget rätt eller fel när det gäller fördelning av arbetet på olika kompetensnivåer. Det man konkurrerar med är kvalitet och pris. Det finns heller inget självklart samband mellan resurskategori och produktivitet. Ett klokt sätt att sätta upp förvaltningstea­ met och att dela resurser mellan olika åtaganden är därför avgörande för konkurrensförmågan. ESF valde därför inte att låta leverantörerna prissätta ett antal timmar med i prisf01muläret förutbestämd kompetensfördelning. De skulle i stället visa hur deras standardtjänst för förvaltning respektive utveckling kan läggas upp givet en viss totalvolym, samt information om de aktuella systemen. Leverantörerna har därför fått ange i en kolumn "typisk fördelning hos er" den procentuella fördelningen mellan konsultkategorierna 1-5 som de bedömer är relevanta för det åtagande som beställaren beskrivit. Detta är en gängse modell på marknaden när det gäller upphandling av åta­ ganden för förvaltning och utveckling, att låta leverantören bestämma kom­ petensfördelning och avtala om ett fastställt genomsnittspris. Det har varit samma förutsättningar för alla och helt likabehandlande och modellen har varit transparent för alla. Det har varit tillräckligt tydligt på en relevant nivå (utifrån att det är utvecklingsbehov som ännu inte är definie­ rade och ett system· som inte är färdigutvecklat) vad som ska göras. · Sida5 · FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14509-15 I STOCKHOLM ESF-rådet har varit tydlig m·ed att den av leverantörerna angiyna fördelning­ en mellan kategorier ska kunna ligga till grund för att avtala om denna för­ delning, varför det inte får vara en konstruktion bara för anbudet. I förtydli­ gande till leverantörerna anges "I prisformuläret ska leverantören ange pris för den typ av konsultmix som man de facto bedömer att man kommer att ha i sin leverans". Fördelarna med den valda modellen är att den är transparent och likabehandlande på så sätt att alla har samma förutsättningar. Den ger också möjlighet för respektive leverantör att bedöma vilken typ av team som passar bäst för denne och bur stordriftsfördelar bäst ska kunna erhållas i deras förvaltnings-/utvecklingscenter. Vad som ska inkluderas i förvaltning och utveckling har varit detaljerat i checklistor och upphandlingen har varit tydligt orienterad mot ett åtagande från leverantörens sida och inte bara köp av timmar._ Leverantörerna har fått möjlighet att föreslå hur många timmar som ska köpas för att säkra övergången och även detta är ett gängse sätt att hantera frågan vid upphandling av förvaltning. Olika leverantörer har olika sätt att genomföra övergången. Leverantörernas anbud speglar dessa skill­ nader och anbuden ska sedan kunna ligga till grund för ett fast pris för över­ tagandet. Förvaltningsrättens bedömning Varken LOU eller EU-rätten innehå11er några formkrav för hur en utvärde­ ringsmodell ska vara konstruerad. Den upphandlande myndigheten avgör själv hur utvärderingsmodellen ska utformas men den får inte medföra att någon av de grundläggande principerna i I kap. 9 § LOU åsidosätts. För att konkurrensen ska vara på lika villkor i en upphandling krävs att för­ frågningsunderlaget är så klart och tydligt utfonnat att en leverantör utifrån det kan avgöra vad som tillmäts betydelse i upphandlingen. Nät· utvärde­ ringmodellen det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet används har en upphandlande myndighet skyldighet att i förfrågningsunderlaget ange vilka Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14509-15 kriterier; och eventuella underkriterier, som tillämpas vid utvärderingen och deras inbördes viktning i förhållande till varandra, för att efterleva princi­ perna om.Hkabehandling och transparens. Utvärderingsmodellen ska vara utformad så att den leder till ett rättvisande resultat genom att det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet antas. Förvaltningsrätten finner att förfrågningsunderlaget är klart och tydligt ut­ format och utvärderingsmodellen är tydligt beskriven. Detaljerade beskriv­ ningar och exemplifieringar av utvärderingskriterierna finns i anbudsfonnu­ läret och bilagor. Det har varit möjligt för potentiella anbudsgivare att kunna förutse vad som kommer att tilhriätas betydelse vid prövningen av anbuden. Att varje anbudsgivare själv får uppskatta vilken tillgång till konsulter på de olika efterfrågade nivåerna som de kommer att förfoga över, och utifrån sina ställningstaganden ange pris, förändrar inte den bedömningen. Annat har inte visats än att ESF har utvärderat anbuden utifrån den beskrivna mo- dellen. Någon bärande invändning till stöd för att förfrågningsunderlagets utformning har inneburit otillåten särbehandling av anbudsgivare har Atos inte anfört. Sammantaget finner förvaltningsrätten att förfrågningsunderlagets och ut­ värderingsmodellens utformning inte strider mot transparens- eller likabe­ handlingsprincipen eller LOU i övrigt. Någon grund för ingripande enligt LOU fitlns därför inte. Atos ansökan om överprövning ska därmed avslås. I STOCKHOLM- .. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1 4509-1 5 I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar fmns i bilaga (DV 31 09/lA LOU). �?t: Peter Andren Rådman Kerstin Sandin har handlagt målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Karoroarr�tten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag.då klagandenfickdelavbeslutet. Ombeslutethar meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet f.ör offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandetinfaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att ptövningstillstånd meddelas . Kam:tnarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstilliimpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl attpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnurruner, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - ochomdefortfarandeäraktuella-behöver de·.inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, t�lefop,nummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kamroari:iit­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gut om förvaltningstättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som. klaganden anger till stöd för en begäran om ptövningstillstånd, 4. den ändnng av förvaltningsrättens · dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom dler beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) 0m offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsområdet I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörandefårinteprövas sedanavtalhar slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se