FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM Växjö SÖKANDE DGE Mark och Miljö AB, 556664-9231 Box 528 391 23 Kalmar MOTJ>ART Regionförbundet i Kalmar län, 222000-0984 Box 762 391 27 Kalmar SAKEN Mål nr 102-15 KONKURRENSVERKET 2015 -02- 2 0 .- Avd Dnr KSnr AktbH 1 I VÄXJÖ 2015-02-19 Meddelad i Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att upp­ handlingen " Ramavtal- Konsulttjänster- översiktliga miljötekniska mar­ kundersökningar vid gamla deponier" ska göras om. Dok.Id 108118 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 102-15 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Regionförbundet i Kalmar län (regionförbundet) har genomfört upphand­ lingen "Ramavtal - Konsulttjänster- översiktliga miljötekniska markun­ dersökningar vid gamla deponier". Vid upphandlingen användes öppet förfarande. Genom tilldelningsbeslut den 24 april 2014 antogs tre anbud för Kalmar län och tre anbud för Gotlands län. Av beslutet framgår att samtliga anbud utom det som lämnats av DGE Mark och Miljö AB (DGE) kvalificerat sig till den slutliga utvärderingen. Efter att DGE ansökt om överprövning avslog förvaltningsrätten i dom den 25 juli 2014 (mål nr 1501-14) ansökan på den grunden att DGE inte kon­ kretiserat eller gjort gällande att bolaget lidit eller kan komma att lida skada till följd av bristerna. Efter att DGE överklagat domen har Kammar­ rätten i Jönköping i dom den 27 november 2014 (mål nr 2524-14) upphävt förvaltningsrättens dom och visat målet åter till förvaltningsrätten för0 fort­ satt handläggning. Kammarrätten gjorde bedömningen att uteslutningen av DGE medfört att DGE kan komma att lida skada. DGE yrkar i första hand att bolagets anbud ska inkluderas i utvärderingen och i andra hand att upphandlingen ska göras om. DGE anför bl.a. föl­ jande. Det är inte relevant att i en upphandling avseende översiktliga mar­ kundersökningar kräva att anbudslämnama ska ha ett miljö- och kvalitets­ system. Den upphandlade tjänstekategorin översiktliga markundersökning­ ar är en tjänst som inte medför betydande miljöpåverkan. Den miljöpåver­ kan som i mindre utsträckning kan ske är spridning av förorenad jord eller grundvatten i samband med provtagning. Sådan spridning eller exponering av föroreningar hindras dock effektivt av väletablerade rutiner vad avser försiktig hantering av provtagningsmaterial. Information från Miljöstyr­ ningsrådet visar att en översiktlig miljöteknisk markundersökning inte kan anses vara en sådan tjänstekategori som motiverar krav på tredjepartscerti- 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 102-15 I VÄXJÖ fiering, om ens krav på miljöledningssystem över huvud taget. Dessutom ska den upphandlande myndigheten med stöd av 11 kap. 15 § LOU accep­ tera andra intyg eller bevis på likvärdiga miljöledningsåtgärder än certifi­ kat, vilket inte har skett. Regionförbundet har på en direkt fråga under an­ budstiden svarat att likvärdigt miljö- och kvalitetssystem kommer att ut­ värderas. DGE har i anbudet redovisat för bolagets verksamhetssystem samt miljö- och kvalitetsledningssystem. Detta har, trots regionförbundets förtydligande under anbudstiden, inte accepterats utan DGE:s anbud har förkastats med hänvisning till avsaknad av tredjepartscertifierat miljö- och kvalitetsledningssystem. Regionförbundet har således lämnat missvisande och tvetydiga svar på de frågor som ställts under anbudstiden. Bolagets miljö- och kvalitetssystem följer ISO 14001 och 9001 med interna revis­ ioner som mer än väl uppfyller de krav som är rimliga att ställa på uppdrag enligt förfrågningsunderlaget. Oaktat bristen på lagstöd i LOU för kravet på tredjepartscertifiering borde bolaget fått möjlighet att komplettera sitt anbud mot tydliga kriterier i dessa delar innan anbudet avvisades. Regionförbundet anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. Det är av största vikt att konsulten har dokumenterade ruti­ ner och instruktioner för sitt miljö- och kvalitetsarbete vid undersökningar av aktuellt slag. Kravet på kvalitets- och miljöledningssystem är således inte oproportionerligt. Under kvalificeringsfasen har regionförbundet krävt en kvalitets- och miljöcertifiering som är tredjepartscertifierad. Detta krav förtydligades sedan under anbudstiden, då regionförbundet kompletterade kravet med att likvärdiga intyg också accepterades. Regionförbundet har avvisat bolagets anbud eftersom det inte har kunnat bedömas om bolagets verksamhetssystem motsvarar eller är likvärdigt ett kvalitets- och miljöled­ ningssystem enligt ISO 9001/14001 eller likvärdigt. Inget certifikat eller likvärdigt intyg från utomstående part har bifogats handlingarna. Detta medför att beställaren inte har kunnat bedöma kvaliten på deras system. DGE uppger att de utför egna interna revisioner men regionförbundet kan FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 102-15 I VÄXJÖ inte bedöma om kvaliten är likvärdig en extern revision. Övriga anbuds­ lämnare har redovisat ett certifierat kvalitets- och miljöledningssystem. Att inte likvärdiga krav ställs på samtliga anbudslämnare strider mot likabe­ handlingsprincipen. Regionförbundet anser att kravet på ett kvalitets- och miljöledningssystem som certifierats av tredje part är rimligt med tanke på omfattningen av uppdraget och dess påverkan på omgivningen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada över­ pröva en upphandling. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och fömt­ sebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Av 11 kap. 15 § LOU första stycket framgår följande. Om en upphand­ lande myndighet i de fall som avses i 11 § andra stycket 7 kräver att få tillgång till ett av ett oberoende organ upprättat certifikat som intygar att leverantören uppfyller vissa miljöledningsstandarder, ska myndigheten 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 102-15 I VÄXJÖ hänvisa till Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1221/2009 av den 25 november 2009 om frivilligt deltagande för organisationer i ge­ menskapens miljölednings- och miljörevisionsordning (Emas) och om upphävande av förordning (EG) nr 761/2001 och kommissionens beslut 2001/681/EG och 2006/193/EG eller till miljöledningsstandarder som byg­ ger på relevanta europeiska eller internationella standarder. Miljölednings­ standarderna ska vara certifierade av organ som uppfyller unionslagstift­ ningen eller internationella standarder för certifiering. Av 11 kap. 15 § andra stycket LOU första stycket framgår följande. Myn­ digheten ska godta likvärdiga intyg från andra organ som är etablerade inom EES. Den ska även godta andra bevis på likvärdiga miljöledningsåt­ gärder som lämnas av leverantörer. Av punkt AUB.31 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. I anbu­ det skall redovisas företagets kvalitets- och miljöledningssystem samt namn och CV på kvalitetsansvarig. Av punkt AUB.51 i dess lydelse efter regionförbundets revidering framgår under punkt F att anbudsgivaren skall ha dokumenterade och vedertagna rutiner för både miljö- och kvalitetssäkring och vara tredjepartscertifierat enligt ISO 9001/14001 eller likvärdigt. Anbudet ska innehålla en översikt­ lig beskrivning av anbudsgivarens miljö- och kvalitetsledningssystem. Av punkt AUC.221 i dess lydelse efter regionförbundets revidering, fram­ går bl.a. följande. Anbudsgivaren skall ha ett tredjepartscertifierat (ISO 14001 eller likvärdigt) kvalitetsledningssystem. I anbudet skall redovisas vilket system som används för kvalitetsstyming. Av punkt AUC.222 i dess lydelse efter regionförbundets revidering, fram­ går bl.a. följande. Anbudsgivaren skall ha ett tredjepartscertifierat (ISO 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 102-15 I VÄXJÖ 14001 eller likvärdigt) miljöledningssystem. I anbudet skall redovisas vil­ ket system som används för miljöstyrning. Av utredningen i målet framgår att DGE under anbudstiden frågat region­ förbundet om man ska man tolka regionförbundets svar "och vara tredje­ parts-certifierat enligt ISO 9001/14001 eller likvärdigt" som att det likvär­ diga syftar på standarderna och att det måste till ett tredjepartscertifikat av något slag. Som svar på frågan har regionförbundet skrivit följande. Vi ställer krav på att anbudsgivaren ska ha ett kvalitets- och miljöledningssy­ stem enligt ISO 9001/14001 eller likvärdigt. Anbudsgivaren ska kunna styrka detta genom att bifoga ett bevis på att kraven i standarderna upp­ fylls. Detta bevis kan vara ett tredjepartscertifikat eller annat likvärdigt bevis på att anbudsgivaren har vidtagit kvalitets- och miljöledningsåtgär­ der. Av e-mail den 25 april 2014 från regionförbundet till DGE angående till­ delningsbeslutet framgår bl.a. följande. DGE, som lämnade anbud för både undersökningar i Kalmar och Gotlands län, uppfyllde inte skall-krav nr 9 i AUB.31 samt punkt F i AUB.51 i kvalificeringsfasen varför deras anbud avvisades. Skall-kravet innebär att företaget ska ha ett miljö- och kvalitets­ ledningssystem och att detta ska vara tredjepartscertifierat. DGE lämnade in en översiktlig beskrivning av deras miljö- och kvalitetsledningssystem på två A4-sidor. Ingen tredjepartscertifiering eller likvärdigt bevis redovi­ sades. Det var inte möjligt, utifrån inlämnade material, att bedöma om DGE:s miljö- och kvalitetsledningssystem uppfyllde ställda krav. Under anbudstiden förtydligades kraven om en oberoende tredjepartscertifiering efter en förfrågan från DGE. Förvaltningsrätten har inledningsvis att ta ställning till om regionförbundet uppställt ett absolut krav på tredjepartscertifiering i förfrågningsunderlaget eller inte. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 102-15 I VÄXJÖ Utifrån hur kravet i AUB.51 punkt F är utformat efter revideringen kan förvaltningsrätten konstatera att kravet kan läsas på så sätt att det föreligger ett krav på certifiering som kan ske genom tredjepartscertifiering enligt ISO 9001/14001 men också genom annan likvärdig certifiering. Kravet kan dock också läsas på så sätt att det föreligger ett absolut krav på tredjeparts­ certifiering och att den kan ske enligt ISO 9001/14001 eller enligt annan likvärdig standard. Det sätt på vilket kravet i punkterna AUC.221 och AUC.222 är utformade efter revideringen, där alternativen "ISO 14001" och "likvärdigt" står inom parentes efter "tredjepartscertifierat", tyder dock enligt förvaltningsrättens mening på att punkterna sammantaget ska läsas så att det föreligger ett krav på tredjepartscertifiering. Förvaltningsrätten konstaterar att regionförbundet i svaret på den av DGE ställda frågan under anbudsförfarandet gett uttryck för att ett bevis som visar att kraven i standarderna uppfylls inte nödvändigtvis behöver vara ett tredjepartscertifikat utan kan vara "annat likvärdigt bevis". Detta talar för att kravet ändå ska tolkas på så sätt att regionförbundet inte uppställt något absolut krav på tredjepartscertifiering. Av e-mailet till DGE angående till­ delningsbeslutet och i yttrande till förvaltningsrätten har dock regionför­ bundet gett uttryck för både uppfattningen att det föreligger ett krav på certifiering av en tredje och således utomstående part och uppfattningen att även en likvärdig certifiering eller bevis kan godtas. Med hänsyn till lydelsen av punkterna AUC.221 och AUC.222, vad reg­ ionförbundet anfört i e-mailet till DGE om att skall-kravet innebär att före­ tagets miljö- och kvalitetsledningssystem ska vara tredjepartscertifierat och till vad regionförbundet anfört i yttrande till förvaltningsrätten om att DGE:s anbud avvisats eftersom inget certifikat eller likvärdigt intyg från 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 102-15 I VÄXJÖ utomstående part bifogats handlingarna samt att kravet på ett kvalitets- och miljöledningssystem som certifieras av tredje part är rimligt anser förvalt­ ningsrätten att regionförbundet i punkterna AUB.51, AUC.221 och AUC.222 i förfrågningsunderlaget ställt ett krav på att miljö och kvalitets­ ledningssystemet ska vara tredjepartscertifierat och att sådan certifiering kan ske enligt ISO 9001/14001 eller likvärdig standard. Förvaltningsrätten konstaterar att DGE:s anbud inte innehåller någon form av tredjepartscertifiering. DGE:s anbud uppfyller mot bakgrund därav inte det aktuella skall-kravet. Regionförbundet har således utifrån hur kravet är utformat haft fog för att utesluta DGE:s anbud. Frågan är därefter om kravet på tredjepartscertifiering enligt ISO 9001/14001 eller likvärdig standard av miljö- och kvalitetsledningssyste­ met strider mot bestämmelsen i 11 kap. 15 § andra stycket LOU. Enligt förvaltningsrättens mening har regionförbundet, utifrån hur kraven i punkterna AUC.221 och AUC.222 är utformade efter regionförbundets revidering, inte haft möjlighet att anta ett anbud utan tredjepartscertifierat miljöledningssystem. Ett sådant krav innebär enligt förvaltningsrättens mening att regionförbundet brutit mot bestämmelsen i 11 kap. 15 § andra stycket LOU då man genom ett absolut krav på någon form av certifiering från utomstående part omöjliggör ett godtagande av sådana andra bevis på likvärdiga miljöledningsåtgärder som lämnas av leverantörer som region­ förbundet är skyldiga att godta enligt bestämmelsen (jfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 13 december 2011 i mål nr 7680-11). Kammarrätten i Jönköping har i dom den 27 november 2014 gjort bedöm­ ningen att Regionförbundets uteslutning av DGE medfört att DGE kan komma att lida skada. ))•••·••·•••••·•••••••••••••••• HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 ·•· Den som vill överklaga förvaltcingsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltniilgsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltcingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövcingstillstånd om 1. det finns anledcing att betvivla riktigheten av det slut som förvaltcingsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltcingsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledcing av rättstillämpcingen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltcingsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/orgacisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltcingsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltcingsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltcingsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltcingsrätten. www.domstol.se