FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE KONKURRENSVERKET 2011 -08- 0 1 Dnr Doss DiningDevelopment OeresundAB, 556773-1152 Box 58 261 22Landskrona MOTPART StockholmsStad Utbildningsnämnden Avd DOM 2011-07-28 Meddelad i Stockholm Mål nr 12395-11 Enhet13 Sida1 (11) Ombud: Stadsadvokatema OscarJacobsson ochMalinLindvall 105 35 Stockholm SAKEN Överprövningenligtlagen(2007:1091) omoffentligupphandling-LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om åtgärder enligt LOU. Aktbil Dok.Id 15 029 5 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Tegeluddsvägen 1 08-561680 00 Telefax 08-561680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12395-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DEN OFFENTLIGAUPPHANDLINGEN Sfockholms stad har genomfört en upphandling av menyplanering och receptbankförskolmåltidspersonal, dnr11-125-3493. Upphandlingenhar genomförts genom en förenklad upphandling. Anbud från DiningDeve­ lopmentOeresundAB(DiningDevelopment) harintegåttvidaretillan­ budsutvärdering. Stockholms stad har motiverat detta med att DiningDeve­ lopment inte uppfyller i förfrågningsunderlaget angivna kvalificeringskrav eftersom de av anbudsgivaren angivna referenterna inte har inkommit med begärda referensutsagor, trots påminnelser. I tilldelningsbeslut den 13 juni 20 11 beslötStockholms stad att anta annat anbud än anbud från DiningDe­ velopment. YRKANDE M.M. DiningDevelopment ansöker om överprövning av upphandlingen och yr­ kar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för ansökan anför bolaget i huvudsak följande. Bolaget har blivit diskriminerat genom att referenstagningen inte har ge­ nomförts på ett professionellt och korrekt sätt. Bolagets inlämnade referen­ ser har varit korrekta. Stockholms stad bör inte diskvalificera en anbudsgi­ vare på grund av att referensuppgifter inte har kunnat inhämtas. Stock­ holms stad borde ha tagit kontakt med bolagetför att informera om den uppkomna situationen så att bolaget skulle ha kunnat kontakta referenserna som inte nåtts av staden. Staden borde ha angett det som ett skallkrav att anbudsgivare skulle lämna in skriftliga referenser. AttStockholms stad ska inhämta skriftliga referenser framgår av förfrågningsunderlaget. Bolaget har inte haftför avsikt attförtydliga eller komplettera anbudet med nya referenter. FÖRVALTNINGSRÄ TTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 12395-11 Den upphandlande myndigheten är ansvarig för att få in referenserna. Bo­ laget förutsätter att detta sker på ett professionellt sätt. Den upphandlande myndigheten ska kunna visa att kontakter är tagna på ett korrekt sätt, att referenterna har uppfattat frågan och att dessa ges möjlighet att svara inom avtalad tid. Den ena av bolagets referenter har uppgett att han inte har bli­ vit kontaktad. Den andra referenten blev så illa bemött vid en telefonkon­ takt att hon tog mycket illa vid sig. Stockholms stad kan inte ha avsett att beslut ska tas utifrån att en referent inte fyller i en tillsänd referentblankett. Faktiska omständigheter kan dessutom leda till att en referent inte har möj­ lighet att handlägga blanketten med kort varsel. DiningDevelopment har till stöd för ansökan om överprövning bl.a. gett in ett referensformulär för företag utformat av Stockholms stad. Stockholms stad bestrider bifall till ansökan. Till stöd för inställningen anförs i huvudsak följande. Den upphandlande myndigheten har inte brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i lagen. Be­ slutet att diskvalificera DiningDevelopment från vidare deltagande i upp­ handlingen är korrekt eftersom den upphandlande myndigheten inte har kunnat inhämta uppgifter om bolagets resurser, kompetens och erfarenhet genom referenser. Samtliga av DiningDevelopments tre referenser har kontaktats utan resultat under olika skeden av upphandlingen. Begäran om referens enligt bifogat formulär skickade per e-post den 26 maj 2011 till två av de uppgivna refe­ renterna. Samma dag erhölls meddelande om att den ena e-postadressen var felaktig och att den andra referenten hade avslutat sin anställning och att hon hänvisade till en annan person. Begäran om referenser skickades Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄ TTEN DOM 12395-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen samma dag sedan på nytt till den ena referenten och sedan till den person som den andra referenten hänvisat till. Eftersom inga referenser inkommit den 7 juni 2011 skickades påminnelser ut samma dag till de referenter som först erhållit meddelanden den 26 maj 2011. Ånyo meddelades att den ena adressen var felaktig. Meddelande skickades därefter på nytt till den aktu­ ella referenten, varpå man erhöll meddelande om att hon var på semester. Någon ytterligare kommunikation mellan staden och de åberopade referen­ terna har inte förekommit. Mot den bakgrunden ifrågasätts det att en angi­ ven referent skulle ha blivit illa bemött respektive att en referent skulle ha uppgett att han inte blivit kontaktad. Anbudsgivaren ansvarar för att lämnade uppgifter om referenter är korrek­ ta, att referenterna förstår att de är angivna som referenter och att referen­ terna finns tillgängliga på det sätt som angetts i anbudet. Den upphandlande myndigheten har ingen skyldighet att tillåta förtydli­ gande eller komplettering av anbud. Myndigheten skulle inte ha kunnat kontakta DiningDevelopment för möjlighet till komplettering med nya referenter. Detta skulle ha stridit mot likabehandlingsprincipen. Den upp­ handlande myndigheten har inte agerat i strid mot LOD när DiningDeve­ lopment inte har kontaktats för förtydligande eller komplettering avseende kravet på referenser. Stockholms stad har valt att inte inhämta referenser på egen hand. FÖRVALTNINGSRÄ TTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida5 12395-11 UTREDNINGEN I MÅLET lförfrågningsunderlaget anges bl.a.följande. 1.7 Anbudets form och innehåll Observera attomintesamtligaiförfrågningsunderlagetbegärdauppgifter lämnas så kan detta medföra att den upphandlande myndigheten måste uteslutaanbudet! 1.8 Prövning av anbud i tre steg Den upphandlande myndigheten kan begära att ett anbudförtydligas och kompletteras om det kan ske utan riskför särbehandling eller konkurrens­ begränsning. Observera att den upphandlande myndigheten inte är skyldig att begära in kompletterande uppgifter ellerförtydliganden. Det är därför av yttersta vikt att anbudet innehåller samtliga begärda uppgifter. KRAV PÅUTFÖRAREN 2.1 Teknisk förmåga och kapacitet Uföt raren ska ha väldokumenterade resurser, kompetens och erfar enhet att uföt ra uppdrag enligtförfrågningsunderlagets ställda krav. Anbudsgivar en ska vara väl insatt i de styrdokument, lagar och regler som styr måltids­ verksamheten inom skolans område. Anbudsgivarens organisation, eller person iföretagets ledning, ska ha erfa­ renhet av menyplaneringför storhushållför barn 6-16 enligtLivsmedels­ verkets rekommendationer samt skriften "Bra mat i skolan" frånLivsme­ delsverket. Erfarenhet ska styrkas med referenser i enlighet med vad somanges nedan under "referenser". FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 6 12395-11 Allmänna avdelningen För att styrka dessa krav ska anbudet innehålla: Beskrivning avföretaget som påvisar att angivna krav på erfarenhet upp­ fylls eller beskrivning av erfarenhetför person iföretagets ledning som påvisar att angivna krav på erfarenhet uppfylls. Referenser Anbudsgivaren ska redovisa minst fem referensuppdragför att visa att denne har genomfört menyplaneringför storhushållför barn enligt Livs­ medelsverkets rekommendationer. Referensuppdrag ska ha utförts efter 2005-12 -31 . Anbudsgivaren ska lämna uppgift om två referenter som kan styrka an­ budsgivarens resurser, kompetens och erfarenhet. Referent får inte tillhöra den organisation som lämnar anbudet ifråga. Den upphandlande myndighe­ terkommeratt inhämtaskriftligreferens/erienlighetmedbilaga2("Refe­ rensformulär förföretag" alt. "Referensformulärför ledningsperson i ny­ start atföretag ellerföretag under bildande". ) . För att anbudsgivare ska godkännas ska summan av erhålla poäng i refe­ rensintevaralägreän14. Referensmedenlägrepoängsummakommer såledesatt leda till att anbudetförkastas. I DiningDevelopments anbud anges bl.a. följande. Två referenter från uppdrag där menyplanering och recept varit en del av ett utredningsuppdrag eller bedömning av dess rikt ighet iförhållande till rådande riktlinjer som omnämnts ovan, framgår somföljer; • Herrljunga kommun, Översyn/utdelningMåltidsservice, 2011 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12395-11 Allmänna avdelningen Kontaktpers: K.L. chefför Teknisk förvaltning, tfn 0513-### ## e-post fk.l.]@admin.herrljunga.se eller S.A., kostchef, tfn 0513-### ## e-post fs.a.]@admin.herrljunga.se I STOCKHOLM • kostorganisationen, 2010 Hässleholms kommun, Omsorgsförvaltningen - Översyn/utredning Kontaktpers: K.M., distriktschefResurs, tfn 0451-## ## ## e-post [k.m.]@hassleholm.se Stockholms stads e-postkorrespondens med DiningDevelopments referen­ ter innehåller bl.a. följande uppgifter. Den 26 maj 2011 har Stockholms stad begärt in referentsvar från S.A. vid Herrljunga kommun respektive K..M. vid Hässleholms kommun via e­ postadressema fs.a.]@admin.herrljunga.se respektive fk.m.]@hassleholm.se. E-postadressen till den sistnämnde var emellertid felaktigt angiven av Stockholms stad, varför en ny e-post till rätt adress skickades ut samma dag. S.A. meddelade samma dag att hon har avslutat sin anställning i Herrljunga kommun och hänvisade till K.L. Stockholms stad begärde samma dag att K.L. skulle svara som referent per e-post till e­ post-adressen fk.l.]@admin.herrljunga.se. Den 7 juni 2011 skickade Stockholms stad ut påminnelser till S.A. respektive K.M. Även denna gång var K.M:s e-postadress felaktigt angiven av Stockholms stad och fick skickas på nytt. K.M.:s e-postbrevlåda skickade därefter ut ett meddelande om att hon var på semester och att hennes ersättare under ledigheten skulle vara distriktschefen E.M. med angivande av två telefonnummer. Ingen av e-postmeddelandena angav att Stockholms stad erfordrade svar inom viss tid. Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12395-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL Förvaltningsrätten ska pröva omStockholms stads upphandling av meny­ planering och receptbank för skolmåltidspersonal har genomförts i enlighet med unionsrätten ochLOU. Inom ramenför prövningen kanförvaltnings­ rätt en inte bestämma att en viss anbudsgivare ska tilldelas kontrakt . Enligt1 kap. 9 § LOU gällerföljande. Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proport ionalitet iaktt as. Enligt 10 kap. 2 § LOU gäller bl. a. att en leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling, om leverantören i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felakt iga upplysningar som begärts med stöd av bestämmelserna i10 eller11 kap. Enligt 15 kap. 12 § andra stycketLOU får en upphandlande myndighet begära att en ansökan eller ett anbudförtydligas eller komplett eras om det kan ske utan riskför särbehandling eller konkurrensbegränsning. Av16 kap. 1 och5 §§ LOU framgår bl. a. följande. Endast upphandlingen som sådan kan prövas vid överprövning. Förvaltningsrätten kan besluta att den ska göras om eller avslutasförst efter vidtagen rättelse. Ett ingripande enligtLOU kräver även att sökanden kan visa denne lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit motLOU . Av principen om likabehandling av leverantörerföljer att samtliga anbud ska vara i överensstämmelse med bestämmelserna iför:frågningsunderlaget föratt säkramöjlighetentillenobjektivjämförelseavanbuden.Enupp- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12395-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen handlande myndighet får inte pröva ett anbud som inte uppfyller ställda krav; ett sådant anbud ska uteslutas från prövningen Gfr Sundstrand, Of­ fentlig upphandling- LOU och LUF, första upplagan, 2010, s. 175). Förvaltningsrätten gör följande bedömning. DiningDevelopment har som grunder för ansökan i huvudsak anfört att Stockholms stad borde ha angett att referensupptagningen var ett sk. skall­ krav, att Stockholms stads referenstagning av bolagets referenter har ge­ nomförts på ett felaktigt sätt och att Stockholms stad borde ha kontaktat bolaget för att informera om stadens svårigheter med att kontakta bolagets referenspersoner. Vad gäller frågan om Stockholms stad borde ha angett att referensupptag­ ningen var ett sk. skall-krav antecknar förvaltningsrätten följande. I för­ frågningsunderlaget framhålls att det är viktigt att samtliga begärda uppgif­ ter är korrekta och att ett anbud annars kan komma att förkastas. Vidare anges att erfarenhet av liknande uppdrag skulle styrkas med referenser och att anbudsgivarna var skyldiga att i anbudet lämna två referenser, med tyd­ ligt angivna kontaktuppgifter. Förvaltningsrätten finner det därför klarlagt att kravet på att lämna två referenser i anbuden angavs i förfrågningsunder­ laget som ett sådant krav som skulle kunna leda till att ett anbud skulle kunna komma att förkastas. Det får därmed även anses klarlagt att ett an­ bud skulle komma att förkastas för det fall de personer som anbudsgivama hänvisat till inte lämnade referenser. Förvaltningsrätten finner därför att det inte finns skäl för ingripande med stöd av LVU på den grunden att Stock­ holms stad inte skulle ha angivit att det var ett skall-krav att lämna korrekta uppgifter om referenser eller att anbud skulle kunna komma att förkastas om referenser sedermera inte lämnades. Sida10 FÖRVALTNINGSRÄ TTEN DOM 12395-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Vad sedan gäller frågan omSt ockholms st ads referenst agning av Dining­ Development s referensergjort s på et t felakt igt sät t och huruvidaSt ock­ holms st ad borde ha kont aktat DiningDevelopment angående problemen med referensuppt agningen görförvalt ningsrät t enföljande bedömning. Av den e-post korrespondens somSt ockholms st ad lämnat in i målet framgår at t e- post angående referensuppt agning skickat s t ill de av DiningDevelop­ mentangivnapersonernaden26 maj2011.Påminnelserharsedanskickats ut den7 juni2011, även om det bör not eras at tSt ockholms st ad då på nyt t skickade e-post t ill denföret rädare påHerrljunga kornmun som den 26 maj samma år uppget t at t hon avslut at sin anst ällning. DiningDevelop­ ment s påst ående om at t St ockholms st ad därut över skulle ha t agit kont akt med en referensperson per t elefon harförnekat s avSt ockholms st ad och vinner int e st öd av någon bevisning i målet . Såvit t framkommit fårSt ock­ holms st ad enligt förvalt ningsrät t ens mening anses ha genomfört inhäm­ t andet av referenserna på et t korrekt sät t . I det här sammanhanget bör det not eras at t varken unionsrät t en ellerLOU kan anses kräva at t en upphand­ lande myndighet ska skicka ut påminnelser t ill av anbudsgivarenangivna referenspersoner. Förvalt ningsrättenfinner vidare at t den upphandlande myndighet en int e kan anses ha varit skyldig at t kont akta DiningDevelop­ ment för att informera om svårighet erna med att kont akt a de av bolaget angivna referenspersonerna. Tvärt om kan det konst at eras at t et t förfarande där endast DiningDevelopment hadefått möjlighet at t kont akt a referens­ personerna på egen hand skulle ha st ridit mot likabehandlingsprincipen. Det saknas således skälför ingripande enligt LOU med anledning av St ockholms st ad hant ering av referensuppt agningen. Såvit t framkommit hade ingen av de av DiningDevelopment angivna per­ sonerna inkommit med referenser. Eftersom DiningDevelopment int e har uppfyllt kvalificeringskravet i2.1förfrågningsunderlaget harStockholms st ad haft rät t att förkast a bolaget s anbud. FÖRVALTNINGSRÄ TTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida11 12395-11 Förvalt ningsrät t en finner således at t DiningDevelopment int e har visat at t St ockholms st ad har brut it mot någon av de unionsrätt sliga principerna eller best ämmelserna iLOU . Därmed saknas det skälför ingripande enligt LOU på de av bolaget anförda grunderna. DiningDevelopment s ansökan om ingripande enligt LOU ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga( DV31 09 /lALOU ) . LenaForsmark Förvalt ningsrät t sfiskal Föredragande har var it förvalt ningsrät t snot arienCarlJohanFahlander. ��C� 1ft. lfil-- HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR UD 1) ?o,:i ·j 1 ... ..... 0_\ Den som vill. överklaga förvaltningsrättens beslut ska sk.riva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förval.tningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förval.tningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förval.tningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill. styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara unde.rtecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om · klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysnin om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltnings.rätten. DV 3109/lA LOU gar