KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avclelning 03 DOM Sida l (7) Mål nr 1807-09 KLAGANDE 2009 =09� 2 9 Medclelacl i Stockholm Servera R&S AB, 556233-2451 Ombud: Advokat Björn Tude Gernandt & Danielsson Advokatbyrå KB Box 5747 114 87 Stockholm MOTPARTER 2009 -09- 3 0 Om- l'.)oos 1. Flens kommun 2. Katrineholms kommun 3. Katrineholms Kyrkliga Samfällighet, 252003-0640 4. Vingåkers kommun 5. Vårnäs Behandlingshem Ombud för 1 5: Upphandlingsjurist Staffan Källström Katrineholms kommun 641 80 Katrineholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Länsrätten i Södermanlands läns beslut den 3 mars 2009 i mål nr 3458-08, se bilaga A SAKE',N Avvisning av ansökan om öve1vrövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten bifaller överklagandet och visar med upphävande av länsrät­ tens beslut målet åter till länsrätten för fortsatt handläggning. Dok.Id 162849 Postadress Box 2302 l 03 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: karnmarrattenistockholm@dom.se www,kammarrattenistockholm,clomstol.se Expeditionsticl måndag - fredag 09:00-16 00 KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 2 STOCKHOLM Avclelning 03 Mål nr 1807-09 YRKANDEN M.M. Servera R&S AB (Servera) yrkar i första hand att kammarrätten med ändring av länsrättens avvisningsbeslut visar målet åter till länsrätten för sakprövning av ansökan om överprövning och i andra hand att kammar­ rätten med ändring av länsrättens beslut bifaller de av Servera i länsrätten framförda yrkandena. Flens, Katrineholms, Vingåkers kommun, Katrineholms kyrkliga samfällighet och Vårnäs behandlingshem (kommunerna) bestrider bifall till överklagandet. Servera anför till stöd för sin talan utöver vad som anförts i länsrätten bl.a. följande. Länsrätten har i strid mot gällande rätt avvisat Serveras talan utan att pröva Serveras påståenden i sak. Serveras grund för ansökan om över­ prövning är att kommunerna har ändrat de ursprungliga villkoren väsentligt och de har därför inte haft rätt att tillämpa reglerna för förhandlat förfarande i 4 kap. 5 § LOU. Eftersom kommunerna inte haft rätt att ingå ett upphand­ lingskontrakt på sätt som skett utgör det förhållandet att avtal undertecknats inget hinder mot öve1vrövning, vilket följer av gällande rätt. Innehållet i gällande rätt är entydigt och innebär att om länsrätten vid sin prövning av de omständigheter Servera anfört till stöd för att kommunerna inte har fått tillämpa 4 kap. 5 § LOU skulle finna att de ursprungliga villkoren i avtalet förändrats väsentligt är det avtal som ingåtts med Menigo Food Service AB (Menigo) och Dafgård AB (Dafgård) inget upphandlingskontrakt. Är det inte fråga om något upphandlingskontrakt har tiden för överprövning inte böi:jat löpa till följd varav länsrätten i strid mot gällande rätt avvisat Serveras talan. För det fall länsrätten vid sin prövning skulle komma fram till att de ursprungliga villkoren inte har förändrats väsentligt är det rätt att avvisa Serveras ansökan. Ett avvisningsbeslut kräver emellertid att länsrätten gör en prövning av Serveras påståenden i sak; har villkoren KAMMARRÄTTEN I STOC KHOLM Avdelning 03 DOM Sida 3 Mål nr 1807-09 förändrats väsentligt eller inte. Om sådan prövning har gjorts men inte redovisats i länsrättens beslut åberopar Servera de omständigheter som anförts i ansökan och de inlagor Servera avgivit vid 1änsrätten till stöd för att talan ska bifallas i huvudsaken. Kommunerna anför utöver vad de anfört i länsrätten bl.a. följande. De upphandlande myndigheterna har inte brutit mot LOU I och med att kontrakt föreligger och tiden för överklagande har gått ut ska Serveras överklagande avvisas. I det fall kammarrätten finner att kommunernas hantering i någon del har avvikit från vad som stadgas i LOU anser kommunerna att avvikelserna inte är av sådant slag att det påverkar giltighe­ ten av de tecknade avtalen eftersom kommunerna haft fog för sitt agerande. Av överklagandet framgår att Serveras argumentation i huvudsak bygger på att avtalen som tecknades med Menigo och Dafgård inte är förenliga med LOU och att länsrätten av den anledningen skulle ha prövat ärendet. Kom­ munerna anser att länsrättens beslut är korrekt. Då inga anbud inkom till kommunerna övergick upphandlingen till förhandlad upphandling utan föregående annonsering. Efter förhandling tilldelades Menigo och Dafgård kontrakt och beslutet om tilldelning annonserades. Efter stadgad överkla­ gandetid tecknades kontrakt. Kommunernas tolkning av länsrättens beslut är att upphandlingen genomförts i enlighet med LOU och att tiden för överkla­ gande har gått ut. Att detta eventuellt inte framgår av skälen till länsrättens beslut innebär inte att beslutet i sig är fel. Kommunerna vidhåller att de haft rätt att använda ett förhandlat förfärande då inga anbud lämnades in och att de haft beslutanderätt i fråga om vilka leverantörer som inbjöds till förhand­ ling eftersom ingen leverantör lämnade anbud. Då Servera hade omfattande invändningar mot upphandlingsunderlaget hade kommunerna fog för att endast välja de två aktuella leverantörerna att förhandla med. Innehållet i kontrakten med Meniga och Dafgård har inte ändrats väsentligt efter förhandling och kommunerna har i övrigt följt regelverket i LOU i alla delar. KAM M ARRÄTTEN I STOCKHOLM Avclelning 0.3 DOM Sida 4 Mål nr 1807-09 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av utredningen i måletfiwngår bl.a.föUande. Kommunerna genomförde en upphandling av livsmedel till kommunala storhushåll och kök och andra enheter (dnr. STN/2008:20-053). Upphand­ lingen skulle handläggas som ett öppet förfarande omfattande avtalsperio­ den den 1 oktober 2008 till och med den 30 september 20 10, med vissa möjligheter till förlängning. Anbud skulle lämnas in senast elen 23 juni 2008. Vid anbudstidens utgång hade inte något anbud inkommit och kommunerna övergick till så kallat förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Kommunerna bjöd in två av de intressenter som ställt frågor om upphandlingen, nämligen Menigo och Dafgård. Enligt tilldelningsbeslut den 19 september 2008 tilldelades Menigo och Dafgård vissa produkt­ grupper. I oktober 2008 ingick Menigo och kommunerna avtal. Servera har härefter hos länsrätten ansökt om överprövning av upphand­ lingen och yrkat att denna ska göras 0111 avseende de produktgrupper som tilldelats Menigo och Dafgård. Av Serveras ansökan 0111 överprövning framgår bl.a. följande. Servera, Menigo och Dafgård hade innan anbuden skulle lämnas in ställt ett antal frågor rörande upphandlingen. Som en direkt konsekvens av de krav som kommunerna ställt och de svar som hade lämnats beslutade Servera sig för att avstå från att lämna något anbud. Vid det förhandlade förfarandet bjöds Servera inte in, däremot Meniga och Dafgård, vilka därefter tecknade kontrakt med kommunerna. Kommunerna har gjort väsentliga ändringar av villkoren i avtalet jämfört med de villkor som ställdes upp i de avtalsbe­ stämmelser som ingick i kommunernas anbudsförfrågan. De väsentliga förändringarna har gjorts bl.a. beträffande de villkor där kommunerna avvisat Serveras frågor och förslag till ändringar. Ändringar har dessutom gjorts avseende villkor som Servera uttryckligen förklarat vara skäl till att KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 5 Mål nr 1807-09 Servera valt att avstå från att lägga anbud. Villkoren har ändrats under det förhandlade förfarandet i enlighet med Serveras ursprungliga önskningar, men utan att Servera fått möjlighet att förhandla. Detta strider mot reglerna i LOU och därför ska upphandlingen göras om trots att avtal tecknats med Menigo. Skriftväxling har skett i länsrätten och en omarbetad version av avtalet med gjorda villkorsändringar har inlämnats. Kommunerna har anfört att vid anbudsöppningen konstaterades att de tre grossistföretagen Menigo, Dafgård och Servera valt att inte lämna anbud. Alla tre lämnade i stället in en sluivelse som beskrev varför anbud inte hade lämnats. I och med att något anbud inte hade lämnats valde kommunerna att övergå till förhandlad upphandling. Med hänsyn till det omfattande antal synpunkter och önske­ mål om ändringar som Servera givit uttryck för under anbudstiden ansåg kommunerna att det inte fanns förutsättning att inleda ett förhandlat förfar­ ande med Servera. De övriga leverantörerna hade inte inkommit med omfat­ tande krav på förändringar av upphandlingsunderlaget och angav som skäl för avböjandet i huvudsak endast kraven på vite. Kommunerna har haft rätt att välja de leverantörer man förhandlade med. Kommunerna anser att än­ dringarna i avtalet med Menigo och Dafgård inte är väsentliga och att regel­ verket i LOU har följts. Det är endast mindre delar av omfattande avtal som blivit föremål för förändringar. Kammarrätten görfö(jande bedömning. Av 4 kap. 5 § 1 LOU framgår att en upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser varor och tjänster om det vid ett öppet förfarande inte lämnats några anbud och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt. STOCKHOLM Avclelning 03 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avclelning 0.3 DOM Sida 6 Mål nr 1807-09 Av utredningen i målet framgår att det inte har inkommit något anbud under anbudstiden och kommunerna har därför i enlighet med 4 kap. 5 § 1 LOU ägt övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. En sådan övergång utgör emellertid en undantagssituation och möjligheten ska utnyt�jas restriktivt. En ytterligare förutsättning för att få genomföra en för­ handlad upphandling utan föregående annonsering är att de ursprungliga villkoren för avtalet inte har ändrats väsentligt. För att uppfattas som väsentliga hävs mer omfattande ändringar av kontraktsvillkoren. KammmTätten konstaterar vid en jämförelse av villkoren i aktuell anbuds­ förfrågan och de villkor som antagits vid tecknande av avtal mellan kom­ munerna och Menigo att ändringar har gjorts av de ursprungliga kontrakts­ villkoren och att ett antal av de ändrade villkoren är villkor som varit avgörande för de tre grossistföretagens beslut att inte lämna anbud vid det öppna förfarandet Kammarrätten finner vid en sammantagen bedömning att gjorda föränd­ ringar av de ursprungliga kontraktsvillkoren är att anse som väsentliga i LOU:s mening och att gjord övergång till ett förhandlat förfarande har skett i strid med 4 kap. 5 § 1 LOU. Vid sådant förhållande kan den öppna för­ handlingsfasen inte anses avslutad. Den omständigheten att avtal föreligger utgör inte hinder för öve1vrövning enligt LOU. Mot bakgrund av det anförda ska Serveras överklagande bifallas. Det K AMM ARRÄTTEN I DOM Sida 7 STOCKHOLM Avclelning 03 Mål nr 1807-09 ankommer på länsrätten att pröva Serveras ansökan om överprövning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1 ). Helena"Jäderblom lagman ordförande In�d ynman kammarfättsråd / fhan Lindqvist / {)f assessor referent Karin Flernström föredragande .. l/7:f-l/�1⁄2�a� ��Lltnf i {�u1f�7 i>'v J LÄNSRÄTTEN I SÖDERJ\1ANLANDS LÄN BESLUT Mål nr 3458-08 Enhet 11 Sida 1 (2) Aktbilaga �� SÖKANDE Servera R&S AB, 556233-2451 Box 123 601 03 Norrköping Ombud: Advokat Björn Tude Gernandt & Danielsson Advokatbyrå KB Box 5747 114 87 Stockholm M OTPARTER 1. Flens kommun 642 81 Flen 2. Katrineholms kommun 641 80 Katrineholm 3. Katrineholms kyrkliga samfällighet, 252003-0640 Bievägen 3 641 46 Katrineholm 4. Vingåkers kommun 643 80 Vingåker 5. Vårnäs behandlingshem 643 93 Vingåker Ombud för 1 -5: Staffan Källström Katrineholms kommun 641 80 Katrineholm SAKEN 2009-03-03 Meddelat i Nyköping Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling (LOU); nu fråga om avvisning Dok.Id 65537 Postadress Box 194 61l 25Nyköping Besöksadress Folkungavägen 4 Telefon Telefax 0155-20 04 50 0155-20 04 90 E-post: lansratlenisodemmnland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Servera R&S AB har hos länsrätten ansökt om överprövning av upphand­ ling gällande livsmedel med diarienununer STN/2008:20-053 och yrkat att LÄNSRÄTTEN I BESLUT 3458-08 SÖDERMANLANDS LÄN upphandlingen skall göras om avseende de produktgrupper som tilldelats Menigo Foodservice AB och Dafgård AB. SKÄLFÖRBESLUTET Av utredningen framgår ati avtal ingåtis mellan de upphandlande enheterna och Menigo Foodservice AB respektive Dafgård AB i september 2008. Avialen har slutits i enlighet med det tilldelningsbeslut som daterats den 19 september 2008. Av 16 kap 1 § tredje stycket LOU följer ati ansökan om överprövning inte får prövas av domstolen efter den tidpunkt då det finns eti kontrakt. Vad Servera R&S anfört i sin ansökan föranleder ingen annan bedömning. An­ sökan ska därför avvisas. BESLUT Länsrätten avvisar ansökan om överprövning. ERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 109/l a) fertil Ekholm � HUR MAN OVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till RegeringsräHen. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller liimnas till kammarriitten. Överldagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av beslutet. Tiden för överldagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infallerpå en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd \ meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är dföförv iktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Rege1ingsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bi laga Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; den klagandes namn, perso1111m11111er/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell anuan plats där klaganden kan 11/1s för delgivning lämnas 0111 dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon persuu- eller adressuppgifl ändras är det viktigt att m1111äll111 snarast görs till Regeringsratten 2. det beslut som överklagas med uppgift 0111 kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3 de skäl som klaganden vill åberopa för sin begärm1 om alt fä prövningstillståncl 4. den ändring av kmrnnarrätlens beslut som klagm1den vill fä till stånd och skiileu härfö1 5 de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vai:j" särn_k_il_t _be_,_1i1_; -----� Formulär 1