FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Linköping SÖKANDE AVL MTC Motortestcenter AB, 556548-1867 Box223 136 23 Haninge Ombud: Advokaten Per-Owe Arfwedson Advokatfirman Vinge KB Box1703 111 87 Stockholm MOTPART Transportstyrelsen 601 73 Norrköping SAKEN Mål nr 7898-15 7902-15 KONKURRENSV'ERKET Avd Onr KSnr I LINKÖPING 2016-01-21 Meddelad i Dok.Id 236319 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: Telefax 013-25 11 40 Expeditionstid Överprövning av avbrytandebeslut enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Aktb\l 1 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökningarna om överprövning. forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se måndag - fredag 08:00-16:00 201C -01- 2 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Transportstyrelsen har genomfört upphandlingar av ramavtal avseende tjänst för emissionsprovning av motorer och fordon, lätta respektive tunga fordon, dnr TSG 2015-357 respektive TSG 2015-1087 (Upphandlingarna). Trans­ portstyrelsen har genom beslut av den 28 september 2015 funnit att AVL MTC Motortestcenter AB (Bolaget) erbjudit lägst pris i Upphandlingarna och skulle tilldelas kontrakt i dessa. TUV NORD AG ("TUV") ansökte om överprövning av Upphandlingarna och förvaltningsrätten biföll ansökan genom dom den 10 november 2015 i mål 6791-15 och 6805-15 och förord­ nade att Upphandlingarna skulle göras om med motiveringen att ramavtals­ tidenöverstegfyraår. Medhänvisningtillförvaltningsrättensdombeslu­ tade Transportstyrelsen den 12 november 2015 att avbryta Upphandlingar­ na. Bolaget ansöker om överprövning av Transportstyrelsens beslut att avbryta Upphandlingarna och yrkar att förvaltningsrätten ogiltigförklarar detsamma. Transportstyrelsen begär att ansökan om överprövning avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget Att "följa" en förvaltningsrätts dom och avbryta en upphandling kan, men behöver inte, utgöra sakligt skäl för ett avbrytandebeslut. Är förvaltningsrät­ tens dom materiellt felaktig, kan domen inte utgöra sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen. Enligt förvaltningsrättens mening i målen om överprövning av Upphand­ lingarna medför den preliminära tidplanen en risk för att ramavtal kan teck- 7898-15 7902-15 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING nas innan den 1 januari 2016. Det är således enligt förvaltningsrätten tidpla­ nens utformning som utgör en brist i Upphandlingarna som medför att Upp­ handlingarna ska göras om. Transportstyrelsens processföring i de tidigare processerna var mycket kort­ fattad. Transportstyrelsen begränsade de omständigheter som presenterades för förvaltningsrätten och la inte fram alla omständigheter som var relevanta utan enbart omständigheter som fokuserade på lydelsen i förfrågningsun­ derlaget och avtalsutkastet. Hade alla omständigheter lagts fram, skulle för­ valtningsrätten kommit fram till ett annat domslut. De omständigheter som Transportstyrelsen har underlåtit att presentera för förvaltningsrätten är bl.a. att: • som förhindrade att avrop skulle ske från de nya ramavtalen under perioden oktober-december 2015. Ramavtalen var vid tidpunkten för förvaltningsrättens prövning ännu inte undertecknade och kunde heller inte undertecknas på grund av den förlängda avtalsspärren. För det fall TÖV eller förvaltningsrätten ansåg att det förelåg en risk för att undertecknande skulle ske enligt den preliminära tidplanen kunde Transportstyrelsen avvakta undertecknande till efter utgången av 2015, vilket varit fullt möjligt i och med att anbuden skulle vara giltiga åtminstone till den 11 januari 2016, men även senare än så, då anbudens giltighetstid automatiskt förlängdes vid överprövning och skulle kunna gälla ända fram till den 11 maj 2016. För det fall förvaltningsrätten ansåg att det förelåg en risk för att ra­ mavtalen skulle få en längre avtalstid än fyra år, kunde förvaltnings­ rätten förordna om rättelse med innebörden att Transportstyrelsen skulle bortse från tidplanen vad gäller undertecknande eller att Transportstyrelsen inte fick teckna ramavtalen före den 1 januari 2016. 7898-15 7902-15 • • • Transportstyrelsen hade gällande ramavtal med TÖV och Bolaget 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 7898-15 4 7902-15 • nader och detta rimligen måste anses utgöra en mycket ringa över­ trädelse vid en jämförelse av den totala kontraktstiden samt en jäm­ förelse mellan det totala kontraktsvärdet under fyra år och det värde avtalen ger under de tillkommande ca två månaderna. Samtliga dessa omständigheter är nya och skulle ha medfört att förvalt­ ningsrätten kommit till ett annat domslut. Mot denna bakgrund är det felakt­ igt och i strid mot de grundläggande principerna i LOU och mot EU-rätten, att lägga en materiellt felaktig dom till grund för avbrytandebeslutet. Transportstyrelsen anger numera, till skillnad från inlagorna i de tidigare målen, att Transportstyrelsens uttryckliga avsikt var att underteckna avtalet i oktober 2015. Transportstyrelsen anger dock att avsikten inte var att avtalet skulle börja gälla förrän den 1 januari 2016. Bolaget uppfattar Transportsty­ relsens svarsyttrande, att Transportstyrelsen anser att domen är felaktig, men inte så pass felaktig, att domen inte kan ligga till grund för avbrytandebeslu­ tet. Enligt Bolagets mening innebär redan denna inställning att det finns anledning att betvivla om domen kan ligga till grund för avbrytandebeslutet. En upphandlande myndighet medger ibland inom ramen för en överpröv­ ningsprocess att en upphandling ska göras om. Ett sådant medgivande kan vara mer eller mindre motiverat, men medför i de flesta fall, att förvaltnings­ rätten beslutar i enlighet med medgivandet. Om ett sådant medgivande inte korrekt återspeglar omständigheterna i målet eller om det är avgivet i syfte att den upphandlande myndigheten ska undvika att teckna kontrakt med en viss anbudsgivare, förefaller det allt annat än givet att en dom att upphand­ lingen ska göras om, kan utgöra sakligt skäl för att avbryta upphandlingen. Om en upphandlande myndighet visserligen bestrider en ansökan om över­ prövning, men inte fullt ut lägger fram samtliga rätts- och bevisfakta inför Den tid som ramavtalen riskerar att överstiga fyra år är cirka två må­ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING förvaltningsdomstolen, som talar för att en upphandling har genomförts på ett korrekt sätt, går det även att starkt ifrågasätta om domen utan vidare kan läggas till grund för ett avbrytandebeslut. Förvaltningsrätten har enligt 8 § förvaltningsprocesslagen en skyldighet att tillse att målet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver. Även om officialprincipen ska tillämpas med för­ siktighet i upphandlingsmål, följer en skyldighet på EU-rättslig grund att förvaltningsrätten ska tillse att målet ges en effektiv prövning. Denna skyl­ dighet kan knappast upprätthållas såvida inte den upphandlande myndighet­ en lägger fram alla omständigheter som talar för att meddelade beslut är korrekta och förenliga med LOU. Eftersom Transportstyrelsen inte fört fram samtliga omständigheter som talade för att Upphandlingarna skett på ett korrekt sätt har förvaltningsrätten inte kunnat tillse att de tidigare målen blev så utredda som dess beskaffenhet krävde, och har därmed inte kunnat tillhandahålla en effektiv prövning enligt kraven i rättsmedelsdirektivet samt enligt 8 § förvaltningsprocesslagen. Domen är därmed materiellt felaktig och kan i och med det inte ligga till grund för avbrytandebeslutet. Transportstyrelsen Transportstyrelsen har haft sakliga skäl att avbryta upphandlingen, eftersom avbrytandet skedde med anledning av förordnande i den numera lagakraft­ vunna domen i mål m 6971-15 och 6805-15. Avbrytandet, och kommuni­ kationen om beslutet om avbrytande, har skett på ett korrekt sätt och bryter inte mot någon bestämmelse i LOU. För avbrytande av upphandling krävs förvisso sakliga skäl, men det framgår även av EU-praxis att rätten att avbryta en upphandling inte begränsas till undantagsfall eller när det föreligger allvarliga omständigheter. Transport­ styrelsens avbrytande har inte skett godtyckligt och det har inte syftat till att förvrida konkurrensen på marknaden, eller att förhindra att viss part tilldelas kontrakt. Avbrytandet har inte skett för att olikbehandla eller diskriminera 5 7898-15 7902-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING någon leverantör. Beslutet brister inte i transparens, eftersom det är öppet och förutsebart för alla parter att en myndighet ska rätta sig efter ett dom­ stolsbeslut. Beslutet om avbrytande strider därmed inte på något sätt mot de allmänna principerna i LOU. Bolagets ansökan behandlar detaljerat och ingående varför man bedömer att domen från förvaltningsrätten är att anse som "materiellt felaktig". Frågan för rätten att ta ställning till i detta mål är dock om en förvaltningsrättsdom, där en upphandlande myndighet förordnas göra om en upphandling, är sak­ ligt skäl för avbrytande av upphandlingen i fråga. Den första frågan som uppkommer är om en upphandlande myndighet har en skyldighet att bedöma en doms riktighet och därefter, som sökanden ver­ kar anse, även en skyldighet att inte följa rättens förordnande om det finns minsta tveksamhet om dess riktighet. Det skulle i sin vidaste tolkning inne­ bära att det finns en skyldighet för en upphandlande myndighet att i de flesta ärenden utnyttja samtliga nivåer av rättslig prövning, vilket skulle vara en orimlig situation. Presumtionen måste vara att domstolen dömer rätt och inte tvärtom. Den andra frågan som uppkommer, om ovan nämnda skyldighet att bedöma domars riktighet mot förmodan anses föreligga, är om den nu aktu­ ella domen verkligen är felaktig. Transportstyrelsen tillbakavisar inledningsvis Bolagets uppgift om att Transportstyrelsen i kontakter med sökanden har "uttryckt att de troligen skulle vinna ett överklagande av förvaltningsrättens dom, men att tidsskäl gör att myndigheten avstår från att överklaga". Vid samtal med sökanden togs olika aspekter upp och handlingsalternativ diskuterades. Transportsty­ relsen förklarade att avvägningarna inför beslutet bl.a. innefattade vilket handlingsalternativ som gav störst möjlighet att så snart som möjligt ha ett upphandlat avtal på plats för att undvika en otillåten direktupphandling. Detta ligger i linje med de övervägningar som en myndighet normalt sett 7898-15 7902-15 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING gör och ska göra för att kunna sköta sin verksamhet på ett korrekt sätt. Transportstyrelsen förmedlade dock även tydligt i samtalet att även om do­ men är "tråkig" så är det tyvärr svårt att bedöma utgången i ett ärende som handlar om forrnaliafel. Transportstyrelsen kan inte förneka att det i den aktuella upphandlingen finns en skrivning med innebörden att "avtalet gäller från båda parters un­ dertecknande". Denna återfinns på två ställen, dels i förfrågningsunderlaget och dels i det avtalsutkast som bifogades i upphandlingen. Enligt tidplanen skulle tilldelning ske i slutet av september och avtal skulle tecknas efter av­ talsspärrens utgång. Detta är inte en feltolkning eller felskrivning, utan Transportstyrelsen hade verkligen för avsikt att fysiskt underteckna avtalet i början av oktober. Dock var det inte avsikten att avtalet, i sin korrekta ly­ delse, skulle börja gälla förrän den I januari 2016. Denna möjlighet till fel­ aktig tolkning av avtalet beror till fullo på ett misstag från Transportstyrel­ sens sida. Förvaltningsrätten har i sin dom uppfattat och tagit ställning till Transport­ styrelsens beskrivning att avsikten med avtalet aldrig har varit att skapa en avtalstid på längre tid än fyra år mellan parterna, vilket bl.a. framgår av an­ given leveransstart. Förvaltningsrätten konstaterar dock (korrekt) att den felaktiga skrivningen föreligger eftersom "det i såväl förfrågningsunderlaget som i avtalsförslagen explicit anges att avtalen gäller från parternas under­ tecknande". Man konstaterar vidare (korrekt) att "vid bedömning av avtals­ tidens längd är det den totalt möjliga avtalstiden [...] som ska bedömas". Det framgår slutligen att förvaltningsrätten bl.a. har tagit fasta på att "underlagen för upphandlingarna därmed fått en utformning som ger utrymme för att avtalenirespektiveupphandlingkanfåenlängrelöptidänfyraår". För­ valtningsrätten anser, vilket är en korrekt om än lite bred tolkning, att de längre avtalstidema "kan komma att begränsa konkurrensen på de aktuella 7 7898-15 7902-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING marknaderna på ett otillbörligt sätt" och därmed i förlängningen innebär skada även för TÖV. Transportstyrelsen har tolkat domen som att förvaltningsrätten väljer att gå på handlingarnas bokstavliga ordalydelse och vad som i värsta fall skulle kunna vara fallet, hellre än att gå på Transportstyrelsens inställning om sammantaget intryck och vad avsikten med avtalet var. Som upphandlande myndighet är det alltid ett tråkigt besked, men det är samtidigt svårt att op­ ponera sig mot domslutets formella riktighet. Sammantaget har Transport­ styrelsen inte haft någon anledning att anse att förvaltningsrättens dom är så uppenbart felaktig att den inte utgör en objektivt godtagbar grund att avbryta upphandlingen. Transportstyrelsen har inte heller haft någon skyldighet att överklaga förvaltningsrättens dom. Det är lmappast optimalt tidsmässigt för myndigheten att tvingas göra om upphandlingen, jämfört med att arbeta för att vinna en process så att tilldel­ ningsbeslutet får bestå. Transportstyrelsen bestrider att myndigheten be­ gränsade de omständigheter som presenterades i förvaltningsrätten och att relevanta omständigheter medvetet inte lades fram. Transportstyrelsen hade ingen som helst strategi eller avsikt att "begränsa sin processföring" eller att inte lägga fram samtliga fakta. 1 det aktuella målet fanns två stycken huvudfrågor och de åberopade om­ ständigheterna var inte i sig komplicerade, vilket ledde till att hanteringen i domstol gick snabbt. TOV hävdade dels att Bolagets anbud inte uppfyllde samtliga krav och dels att avtalstiden teoretiskt kunde bli längre än tillåtna fyra år. Transportstyrelsen bestred i sina yttranden båda dessa omständig­ heter. I Transportstyrelsens yttranden nämns att när avtal upphandlas och tecknas "innan nuvarande avtal har slutat gälla [...] som i nuvarande fall anges då 8 7898-15 7902-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING specifikt att faktisk leveransstart inte infaller vid avtalets undertecknande". Av detta framgår både att det fanns befintligt avtal på området och att avsik­ ten var att rent faktiskt underteckna det nya avtalet innan det gamla gick ut. Förvaltningsrätten hade vid sitt avgörande dock även information om att Transportstyrelsen inte hade för avsikt att använda avtalet innan den 1 janu­ ari 2016. Det framgick även av omständigheterna att det nya avtalet inte var tecknat vid tiden för prövning och dom (eftersom det annars hade varit skäl för avvisande av ärendet) och det får antas att förvaltningsrätten själv kunde dra slutsatsen att en domstolsprocess (eller ett medvetet val från Transport­ styrelsens sida) kunde leda till att avtalet rent faktiskt inte undertecknades förrän efter den 1 januari 2016. Förvaltningsrätten har i sin dom tydligt fokuserat på själva utformningen och att denna ger utrymme för fyra år. Transportstyrelsen har ingen anled­ ning att anta att förvaltningsrätten skulle ha saknat relevant information gäl­ lande ärendet eller att förvaltningsrätten skulle ha gjort en undermålig be­ dömning av sökandens skaderekvisit. Det fanns inte heller anledning för Transportstyrelsen att anta att förvaltningsrätten på grund av brister i pro­ cessföringen skulle varit förhindrad att förordna om rättelse i form av upp­ skjutet avtalstecknande/ändrad tidplan istället för att upphandlingen behöv­ de göras om. SKÅLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Den fråga förvaltningsrätten har att pröva i förevarande mål är om Transport­ styrelsen haft sakligt godtagbara skäl i enlighet med LOU och praxis för att avbryta Upphandlingarna. Det finns inte någon bestämmelse i LOU som reglerar när en upphandlande myndighet har rätt att avbryta en upphandling. Myndigheten får anses ha ett stort utrymme för att göra bedömningar avseende när den vill avbryta en upp­ handling. Ett avbrytande av en offentlig upphandling måste emellertid vila på 7898-15 7902-15 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING sakligt godtagbara skäl, inte vara godtycklig samt följa gemenskapsrättsliga regler och de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Transportstyrelsen har beslutat att avbryta Upphandlingarna med anledning av att förvaltningsrätten genom numera lagakraftvunnet avgörande i mål om över­ prövning av Upphandlingarna har förordnat att dessa ska göras om. Bolaget har i målet gjort gällande att Transportstyrelsen har saknat sakligt godtagbara skäl för avbrytandet då det aktuella avgörandet inte är materiellt riktigt samt med hänvisning till Transportstyrelsens bristfälliga processföring i tidigare mål om överprövning. Av praxis (RÅ 2005 ref17) följer att en domstols åläggande att en upphandling ska göras om utgör ett förbud för den upphandlande myndigheten att fortsätta upphandlingen. Ett sådant förbud gäller vidare omedelbart om inte annat för­ ordnats eller inhibition beslutats av en överklagandeinstans. Sistnämnd slutsats är naturlig med beaktande av att vinnande leverantör saknar rätt att överklaga en dom av innebörden att en upphandling ska göras om (se bl.a. HFD 2012 ref 2 och Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 3026-13). Av EU-rättslig praxis (mål C-448/01, EVN) framgår vidare att en upphandlande myndighet har en skyldighet att genom en aktiv åtgärd återkalla ett påbörjat upphandlingsförfa­ rande om domstol bedömt att detta, på grund av att upphandlingsregler över­ trätts, inte längre kan fortgå. För det fall en upphandlande myndighet, sedan en domstol förordnat om att en upphandling ska göras om, vill att sådan upphandling ska fortsätta har den såle­ des till sitt förfogande endast möjligheten att överklaga avgörandet till nästa domstolsinstans. En upphandlande myndighet kan dock i inget läge anses ha laglig skyldighet att använda sig av denna möjlighet. Av det ovan följer att Transportstyrelsen till följd av förvaltningsrättens dom i mål 6791-15 och 6805-15 varit skyldigt att medelst ett avbrytandebeslut åter­ kalla Upphandlingarna. Med hänsyn till detta har Transportstyrelsen en sakligt godtagbar grund för avbrytandebeslutet ifråga. Något utrymme för förvaltnings- 10 7898-15 7902-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING rätten att under förevarande förhållanden i sak pröva de omständigheter som Bolaget framfört till stöd för att förvaltningsrättens nyssnämnda dom är felaktig bedöms inte föreligga. Sammanfattningsvis har i målet inte framkommit att aktuellt avbrytandebeslut står i strid med LOV och dess allmänna principer varför ansökningarna ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/l D-LOU) Tomas Kjellgren Föredragande har varit Stefka Bokmark. 11 7898-15 7902-15 ISVERIGES DOMSTOLAR ·.· ._;t�:-t{��-i'.�\�r:/\_ j-,i . " ..,.}ilJ,B,�Ni <;)VERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ·- ; Den som vilhs;,e1klaga förvaltningsrättens beslut ska skriv�·.):ill]'.�lllllmarrätten iJönköping. Skri­ velsen sk:idotk M\/_•. };' Overklagandet sk"a ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. 1. K]agandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress Skrivelsen med överklagande ska innehålla www.domstol.se tf..,, 4. 3.