FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ Föredragande: Carin Gunnarsson SÖKANDE DOM 2013-05-16 Meddelad i Växjö Mål nr 262-13 Sida 1 (9) Securitas Sverige AB, 556108-6082 Box 125 16 102 29 Stockholm Sverige Ombud: Advokat Torbjörn Borg Öberg & Heijne Advokatbyrå, Eskilstuna Kungsgatan 16, 3 tr 632 20 Eskilstuna MOTPARTER KONKURRENSVERKET 2013-05- 1 7 Avd Dnr KSnr Aktbll Dok.Id 68247 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 1. Kalmar kommun, Upphandlingsenheten, Serviceförvaltningen Box 611 391 26 Kalmar 2. Q Security AB, 556656-4455 Alvägen 2 457 72 Grebbestad Ombud: Advokat Nicklas Gränsmarker Rosengrens Advokatbyrå i Göteborg AB Box 2523 403 17 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LÖU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 262-13 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Kalmar kommun genomför en upphandling av Parkeringsövervakning och Torgmästarfunktion. Upphandlingen genomförs som förenklad upphand­ ling. Enligt tilldelningsbeslut den 10 januari 2013 beslutade kommunen att anta anbudet från Q-Security AB (Q-Security). Securitas Sverige AB (Securitas) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att Securitas tillde­ las kontraktet och att Q-Security diskvalificeras. Till stöd för sitt yrkande anför Securitas bl.a. följande. Q-Security saknar auktorisation och de nöd­ vändiga personella resurserna. Q-Security redovisar i sitt anbud tre perso­ ner att utföra uppdraget men två av dessa är inte behöriga och har inte hel­ ler giltiga parkeringsvaktsförordnanden. Q-Security har inte någon perso­ nal som har godkännande att utföra parkeringsövervakning i Kalmar kom­ mun. Enligt förfrågningsunderlaget skulle i anbudet lämnas en redogörelse av bl.a. företagets resurser och personalstyrka inom efterfrågade kommu­ ner. Q-Security har inte lämnat någon sådan redovisning i anbudet, föru­ tom de två eventuella framtida anställda parkeringsvakterna. Q-Security uppfyller inte heller kraven i kommunens uppförandekod. Kommunen bry­ ter mot LOU i och med vitsordandet av att kontroll av uppställda krav inte skett. Enligt förfrågningsunderlaget ska "leverantören uppvisa hög affårse­ tik och följa gällande nationella lagar". Q-Security har enligt de tre senaste årsboksluten inte betalt skatter och/eller avgifter korrekt. I december 2012 hade Q-Security betalningsanmärkningar och ansökningar avseende rest­ förda skatter/avgifter till ett sammanlagt värde av 612 486 kr. Q-Security har revisionskommentarer i sina tre senaste årsbokslut, t.ex. "betalning av skatter och avgifter har inte skötts korrekt". Varningssignalerna ges även i ratingföretaget Business Check beträffande bolagets ekonomiska ställning. Q-Security uppfyller inte skall-kravet på ekonomisk stabilitet och finansiell styrka i de administrativa föreskrifterna. En upphandlande myndighet FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 262-13 I VÄXJÖ måste alltid göra en särskild bedömning av leverantörens ekonomiska för­ hållanden och inte förlita sig på ett intyg från Credit Safe (jfr RÅ 2005 ref 47). Till styrkande av påståendet att Q-Security har svag ekonomi bifogas företagsrapporten från kreditvärderingsföretaget Business Check. Av denna framgår att Q-Security inte betalat skatter och lämnat årsredovis­ ningar i rätt tid de senaste tre åren. Av rapporten framgår att Q-Security ekonomiska ställning i väsentliga delar bygger på kortfristiga lån. I sitt anbud har Q-Security uppgett under företagsbeskrivning att bolaget har 47 utbildade väktare och 52 utbildade ordningsvakter. Tillgängliga uppgifter i register som upprättas av Ratsit samt vad som framgår av bolagets senast årsbokslut så redovisas endast 16 anställda. Det framgår inte heller att bo­ laget har en enda anställd i Kalmar. Giltiga tillstånd saknas för personalen från den tillståndsgivande länsstyrelsen, Länsstyrelsen i Östergötlands län. De krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet som ställts i förfrågningsun­ derlaget är kvalificeringskriterier, som inte uppfyllts av Q-Security. Det strider mot LOU och unionsrätten att inte följa upp och inte kontrollera att skall-krav iakttas av anbudsgivare och leverantörer. Q-Securitys anbud skulle därför ha diskvalificerats. Den skada som kan drabba Securitas är avsevärt större än den olägenhet som eventuellt skulle kunna drabba kom­ munen om upphandlingen temporärt stoppas och därefter rättas på sätt som yrkas. Några bindande offert torde inte existera i kommunens upphandling då det i förfrågningsunderlaget anges att "Entreprenören skall vara bunden av sitt anbud t.o.m. 2012-02-28". Något utrymme för tolkning av detta skall-krav finns inte. Kommunen har inte heller vidtagit rättelse eller för­ tydligat sitt krav innan anbudstiden löpt ut. Kommunen har inte iakttagit bestämmelserna i LOU eller sina egna villkor i förfrågningsunderlaget be­ träffande anbudens giltighetstid. Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. Q-Securitys anbud innehåller en kortfattad företagspresentation. Denna innehåller uppgifter om resurser och entreprenörens personalstyrka 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 262-13 I VÄXJÖ inom efterfrågade kommuner och även i övrigt de uppgifter som efterfrå­ gats. Q-Securitys anbud uppfyller därför det aktuella kravet. Q-Security är auktoriserat av länsstyrelsen och dess personal är godkänd av länsstyrelsen. Det fordras inte att Q-Securitys anställda har godkännande av just länssty­ relsen i Östergötlands län. Q-Security och dess personal uppfyller således de lagenliga kraven för att utföra parkeringsövervakning. Kommunen har inte ställt krav på att anbudsgivarna i anbuden ska presentera bevis avse­ ende auktorisation eller godkännanden. Den skrivning i uppförandekoden som Securitas hänför till är ett kontraktsvillkor som tar sikte på leverantö­ rens framtida agerande. Det enda krav som ställs är att bilaga 3 och 4 till förfrågningsunderlaget ska undertecknas. Q-Security har undertecknat bi­ laga 3 och 4. Q-Security har därmed bekräftat att samtliga skall-krav är uppfyllda samt att Q-Security kommer att följa kommunens uppförande­ kod. Huruvida Q-Security tidigare haft förfallna skulder avseende skatter och avgifter saknar helt betydelse i detta avseende. Q-Security hade vid anbudsgivningen inte obetalda skatter och avgifter som var förfallna till betalning. Kommunen har inte uppställt några krav att anbudsgivaren vid anbudstillfället ska ha anställda som arbetar eller är bosatta i Kalmar. Kommunen har uppställt som krav att anbudsgivarna ska ha sådan ekono­ misk stabilitet och finansiell styrka att han kan upprätthålla ett långsiktigt ramavtal med beställaren. Av förfrågningsunderlaget framgår att detta krav anses uppfyllt om anbudsgivare har en riskklassificering/rating enligt affärs - och kreditupplysningsföretaget Credit Safe AB som inte understiger 40 (kreditvärdig). Vid kommunens kontroll hos Credit Safe konstaterades att Q-Security hade en riskklassificering/rating om 55. Q-Security uppfyllde således kravet på ekonomisk stabilitet och finansiell styrka. Även om de aktuella kraven skulle kunna uppfattas på olika sätt, är det kommunens tolkning av dessa som ska gälla, då denna tolkning tveklöst ryms inom de principer som LOU och gemenskapsrätten baseras på. Q-Securitys anbud uppfyller samtliga ovillkorliga krav som uppställts i förfrågningsunderla­ get. Kommunen har därför haft att utvärdera Q-Securitys anbud. Då Q- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 262-13 I VÄXJÖ Security offererat det lägsta priset har bolaget rätteligen tilldelats kontrak­ tet. Kommunen har således agerat i enlighet med LOU. Vad gäller anbuds­ tiden giltighetstid är det en felskrivning i förfrågningsunderlaget. Anbuden i upphandlingen är således giltiga till och med den 28 februari 2013. Q-Security, som beretts tillfälle att yttra sig, ansluter sig i samtliga delar till vad kommunen anfört. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada över­ pröva en upphandling. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av 5 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 262-13 I VÄXJÖ vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Enligt flera avgöranden i Högsta förvaltningsdomstolen har en upphand­ lande myndighet stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ra­ mar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU Gfr RÅ 2002 ref. 50 och RÅ 2010 ref. 78). Av rättspraxis följer vidare att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds förnär. Grundläggande är att leveran­ törter behandlas likvärdigt och icke-diskriminerande och att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt. Vidare gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat. En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller för­ frågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skall-krav, inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Enligt kommunens förfrågningsunderlag ska i anbudet, genom bilaga 3 till förfrågningsunderlaget, bekräftas att redovisade skall-krav är uppfyllda. Q­ Security har till anbudet bifogat en bilaga 3 och därmed bekräftat att redo­ visade skall-krav är uppfyllda. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 262-13 I VÄXJÖ Beskrivning avföretagets resurser m.m. Av förfrågningsunderlaget framgår att entreprenören skall till anbudet bi­ foga en enklare företagsbeskrivning innehållande uppgifter om företaget, dess affärside, verksamhet och organisation, etablering, samarbetspartner, resurser, entreprenörens personalstyrka inom efterfrågade kommuner samt redogöra hur man tänkt organisera med personal inom efterfrågade kom­ muner vid ett eventuellt avtal. Securitas hävdar att Q-Security saknar auktorisation och de nödvändiga personella resurserna. Securitas hävdar vidare att två av de angivna perso­ nerna att utföra uppdraget inte är behöriga och saknar parkeringsvaktsför­ ordnanden. Securitas anser att Q-Security inte redovisat antalet anställda i företaget och i Kalmar på rätt sätt. Giltiga tillstånd saknas för personalen från Länsstyrelsen i Östergötlands län. Q-Security har i sitt anbud lämnat en företagsbeskrivning, som innehåller bl.a. följande. Bolaget har idag etablerat sig i Kalmar med kontor. Tre namngivna personer arbetar idag som parkeringsvakt/gatumark. Alla tre har godkänd utbildning för den efterfrågade tjänsten som parkeringsvakt. Q-Security har lämnat en enkel företagsbeskrivning om bl.a. bolagets re­ surserochpersonalstyrkaikommunen. Ikommunensförfrågningsun­ derlag är inte uppställt något krav på att någon fullständig redogörelse ska ske av de personella resurserna i anbudet. Kommunen har inte heller ställt krav på att anbudsgivare ska lämna bevis avseende auktorisation eller god­ kännande. Kommunen har inte ställt något krav på att anbudsgivarna vid anbudstillfället ska ha anställda som arbetar eller är bosatta i Kalmar. Inte hellerställtkravpågiltigatillståndskafinnasvidanbudstillfället. Förvalt­ ningsrätten finner därför att Securitas inte visat att Q-Security inte uppfyll­ ler skall-kraven på företagsbeskrivning. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 262-13 I VÄXJÖ Uppförandekod Av kommunens förfrågningsunderlag framgår att produkter och tjänster som levereras till Kalmar kommun ska vara framställda under förhållanden som är förenliga med deras uppförandekod. Entreprenörens ska respekte r a bl.a. etiska och moraliska principer. Entreprenör skall underteckna uppfö­ randekod och bifoga detta med anbudssvar, se bilaga 4 till förfrågningsun­ derlaget. Av bilaga 4 framgår bland annat under etiska och moraliska af­ färsregler att "Vi förväntar oss att våra leverantörer uppvisar hög affärsetik, att de följer gällande nationella lagar och att de inte på något sätt medver­ kar i korruption, bestickning, bedrägeri eller utpressning. ... Genom att leverantören skriver under dokumentet intygas att leverantören, och even­ tuella underleverantörer, följer de krav som är formulerade i detta doku­ ment." Kravet gäller leverantörens framtida agerande. Q-Security har till anbudet bifogat en undertecknad bilaga 4 och har bekräftat att bolaget kommer att följa kommunens uppförandekod. Q-Security har därmed uppfyllt aktuellt skall-krav. Krav på ekonomisk stabilitet ochfinansiell styrka Enligt kommunens förfrågningsunderlag ska entreprenören ha en sådan ekonomisk stabilitet och finansiell styrka att han kan upprätthålla ett lång­ siktigt ramavtal med beställaren. Som utgångspunkt för bedömning av ekonomisk stabilitet och finansiell styrka gäller att entreprenörens riskklas­ sificering/rating enligt affärs- och kreditupplysningsföretaget Credit Safe AB inte får understiga 40 (kreditvärdig). Kontroll mot Credit Safe kommer att göras av beställaren. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 262-13 I VÄXJÖ Securitas gör gällande att Q-Security inte uppfyller kravet på ekonomisk stabilitet och finansiell styrka. Kommunen uppger att vid kontroll med Credit Safe den 19 december 2012 konstaterades att Q-Security hade en riskklassificering/rating om 55. Av uppgiften från Credit Safe framgår även att Q-Security vid detta tillfälle inte hade några obetalda förfallna skatter och avgifter. Förvaltningsrätten finner att vad Securitas anfört inte styrker att Q-Security inte uppfyller detta kvalificeringskrav. Anbudens giltighetstid Av förfrågningsformuläret, som är daterat den 22 november 2012, framgår att entreprenören ska vara bunden av sitt anbud till och med den 28 febru­ ari 2012. Förvaltningsrätten finner att detta är en uppenbar felskrivning i förfrågningsunderlaget. Giltiga anbud föreligger därmed i upphandlingen till och med 28 februari 2013. Förvaltningsrätten finner således att de omständigheter som Securitas åbe­ ropat inte medför att kommunen har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Securi­ tas ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD -LOU) � 9 SVERIGES DOMSTOLAR 1 �'.1. �,I@i�.. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den ldagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU