FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Mål nr 1188-16 1 Avd.3 DOM 2016-03-02 Meddelad i Göteborg KONKURRENSVERKET 2016 -�03- 0 2 SÖKANDE Avd i iPATROL Security AB, 556928-0851 Industrivägen 4 449 44Nol Ombud: Staffan Sörenson Napoleonjurister AB Södra Allegatan 2 A 413 01 Göteborg MOTPART Kungälvs kommun, 212000-1371 Nämndhuset 442 81 Kungälv SAKEN Dnr KSnr Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår iPATROL Security AB:s ansökan. Dok.Id 392601 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-73270 00 031- 7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1188-16 2016-03-02 I GÖTEBORG BAKGRUND Kungälvs kommun (kommunen) genomför en upphandling benämnd Be­ vakningstjänster - stationär och ronderande bevakning, dnr KS2015. Upp­ handlingen genomförs i form av förenklat förfarande och syftar till att ram­ avtal ska tecknas med en leverantör. Avrop från ramavtalet ska även kunna göras av Stiftelsen Kungälvsbostäder. Kommunen meddelade tilldelnings­ beslut den 28 januari 2016. Av tilldelningsbeslutet framgår att kommunen avsåg att teclma kontrakt med annan anbudsgivare än iPATROL Security AB (iPatrol). I den bifogade utvärderingsrapporten framkommer också att iPatrols anbud inte gick vidare till utvärderingsfasen. Den angivna anled­ ningen var att anbudet inte uppfyllde kravet enligt punkt 2.9 i förfrågnings­ underlaget på två referensuppdrag avseende likvärdiga uppdrag. YRKANDEN, M.M. iPatrol yrkar att förvaltningsrätten ska bestämma att upphandlingen rättas på så sätt att ny utvärdering ska genomföras där iPatrols anbud får delta. iPatrol anför i huvudsak följande. Kommunens förfarande utgör ett brott mot de grnndläggande upphandlings­ rättsliga principema. iPatroJ har inte kunnat förutse utgången av utvärde­ ringen. Behandlingen av de lämnade anbuden har inte varit likvärdig och icke-diskriminerande. Regelverket ska säkerställa att upphandlingar sker på det ekonomiskt mest fördelaktiga sättet. Kommunens tilldelningsbeslut in­ nebär att man väljer det näst bästa anbudet sett ur köparens perspektiv, vil­ ket är fel. Konsekvensen av bedömningen av referensen "Fallens dagar" är oproportionerlig och orsakar iPatrol skada. De begärda referensuppdragen ska enligt förfrågningsunderlaget "styrka organisationen". Trots att begreppet är något otydligt är det iPatrols uppfatt­ ning att med organisationen avses bolagets interna personella och hierar- FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1188-16 3 I GÖTEBORG 2016-03-02 kiska organisation för utförande av uppdraget. Uppdraget omfattar i huvud­ sak följande delar: Ronderande och stationär bevakning av väktare (69 pro­ cent), ordningshållning av ordningsvakt vid evenemang (25 procent) och larmryck (6 procent). iPatrol har valt att som referens ange ett kommunuppdrag som i allt väsent­ ligt motsvarar ett moment i upphandlingens uppdragsbeskrivning och som avser väktare och larmryck, nämligen ett offentligt upphandlat uppdrag för Lilla Edets kommun. Som andra referens har angetts den för allmänheten arrangerade "folkfesten" Fallens Dagar som genomfors i Trollhättans kom­ mun. Den senare referensen avser att styrka bolagets organisatoriska kapa­ citet vid uppdrag som omfattar både ordningsvakter och väktare och som ·kräver insatssamordning. Eftersom kommunen nu även har ifrågasatt iPatrols andra referens, uppdraget för Lill Edets kommun, ska påpekas att detta uppdrag inleddes i november 201 5 och pågår kontinuerliget. Uppdra­ get omfattar främst ronderande väktare i bil årets alla nätter samt 24- tirnmarbevakning på ett ungdomsboende. Referensen är i alla avseenden likvärdig med föremålet i den nu aktuella upphandlingen. Fallens dagar är en stadsfestival som är gratis for besökare och pågår under tre dagar årligen. Anangemanget är i allt väsentligt likvärdigt med de ar­ rangemang som kommunen beskriver i förfrågningsunderlaget, t.ex. medsommarfirande, skolavslutningar och Match Cup Sweden (punkterna 3.11 och1.4). iPatrol anser att leverantörens organisation är särskilt betydelsefull i sam­ band med större samlade insatser. Under Fallens Dagar sysselsätts n01malt tio ordningsvakter samtidigt, under vissa arrangemang 16 stycken, vilket är likvärdigt med vad som anges i förfrågningsunderlagets uppdragsbeskriv­ ning. Kommunala ordningsvalctuppdrag är normalt sett av avsevärt mer komplicerad art än uppdrag med ronderande nattväktare. Väktaruppdragen FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1188-16 2016-03-02 utförs däremot varje natt året runt av en eller två väktare i bil under tre tim­ mar per natt. Arbetsinstruktionen för detta är rudimentärt enkel. Kommunen anser att iPatrols ansökan ska avslås och anför i huvudsak föl­ jande. Referensuppdraget avseende Fallens Dagar i Trollhättan har endast innefat­ tat ordningshållning vid ·ett större evenemang tre dagar per år. Det är inte ett likvärdigt uppdrag och kan inte jämföras med bevakningsuppdraget i aktuell upphandling avseende vare sig uppdragets innehåll, tidsperiod eller omfatt­ ning. Referensuppdraget skiljer sig markant från den efterfrågade tjänsten på så sätt att en ordningshållning vid ett evenemang om tre dagar per år inte är jämförbart med sedvanliga bevakningstjänster med förebyggande bevakning och rondering. Referensuppdraget är därmed inte likvärdigt. Tidsperioden är vidare för kort för att kunna jämställas med den aktuella tidsperioden i upp­ handlingen. Det innebär att referensuppdraget inte är likvärdigt heller i fråga om tidsperiod. Referensuppdragets omfattning är inte heller jämförbar med att hålla bevakning i en kommun av Kungälvs storlek, där bevakning och utryckning ska kunna genomföras med kort tidsmarginal och med tillräck­ liga resurser inom ett avsevärt större område än ett evenemangsområde. Kommunen anser nu i efterhand att iPatrols anbud inte borde ha godkänts heller avseende referensuppdraget gällande Lilla Edets kommun, då tidspe­ rioden för det uppdraget endast avsåg den 18 november - den 21 december 2015, dvs. en dryg månad. En månad som leverantör är inte ett likvärdigt uppdrag med det uppdrag som upphandlingen avser och därför borde inte heller detta referensuppdrag ha godkänts. Kommunen anser att kravet på referensuppdrag innebär mer än att få un­ derlag för en bedömning av anbudsgivarens interna personella och hierarki­ iska organisation. Oavsett vad som kan anses ingå i begreppet "organisa- 4 I GÖTEBORG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1188-16 5 I GÖTEBORG 2016-03-02 tian" skulle två likvärdiga uppdrag - likvärdiga med de uppdrag som här u pphandlas - anges som referensuppdrag. Med begreppet "organisation" kan förstås den rent organisatoriska uppbyggnaden av ett företag, men även hur organisationen är upplagd med hänsyn till kapacitet och resurser. Som framgått ovan har iPatrol har inte haft något likvärdigt uppdrag att lämna som referensuppdrag, dvs. likvärdigt med föremålet för aktuell upp­ handling. iPatrols anbud har därför rätteligen :förkastats, eftersom ett anbud som fote uppfyller kvalificeringskraven måste förkastas. Kommunen har inte brutit mot de EU-rättsliga principerna i LOU eller någon annan be­ stämmelse i den lagen och iPatrol lider därför ingen skada. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Efter ansökan från en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myn­ dighet och en leverantör (16 kap. 4 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören har lidit skada eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1188-16 2016�03-02 Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har i målet att pröva om skäl finns att ingripa mot upp­ handlingen på de grunder som bolaget åberopat. Frågan i målet är således om kommunen kan anses ha brutit mot de grundläggande principerna i LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen genom att inte låta iPatrols an­ bud gå vidare till upphandlingens utvärderingsfas. För att ett ingripande ska bli aktuellt fordras också att iPatrol lidit eller kan komma att lida skada till följd av kommunens förlarande. Frågan om tydlighet Förvaltningsrätten prövar först om förfrågningsunderlaget varit tillräckligt tydligt i presentationen av det aktuell a kravet på de referenser som skulle anges i de lämnade anbuden. I förfrågningsunderlagets punkt 1.3 Allmänt om upphandlingen finns en tämligen utförlig beskrivning av vilka bevak­ ningstjänster som upphandlingen avser. Bl.a. framgår att det rör sig både om ronderande bevakning kvälls- och nattetid under året alla dagar och tillhand­ andahållande av ordningsvakter vid helger och större evenemang, och även vid andra tillfällen under sommarhalvåret. Vidare framgår att viss beman­ ning dagtid förutsätts eftersom relativt många larm utlöses även dagtid samt att leverantören vid behov ska biträda personal från beställaren vid hemgång eller ensamarbete. Under förfrågningsunderlagets huvudrubrik 2 KVALIFICERING i punk­ ten 2.9 Referenser anges följande. Till styrkande av organisationen ska anbudsgivaren inkomma med två (2) referensuppdrag av likvärdigt uppdrag som här upphandlas. Uppdragen ska vara genomförda de senaste två (2) åren och innehålJa: Aktuellt uppdrag 6 I GÖTEBORG FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Omfattning Tidsperiod Kontaktperson, namn, e post, telefonnummer 1188-16 7 Uppdragen ska vara från olika beställare (ej samma myndighet). Att företaget har två (2) godkända referenser är kvalificeringskrav. Hur an­ budsgivaren blir bedömd av referenserna är ett utvärderingskriterie. Förvaltningsrätten anser att det klart framgår av det refererade avsnittet att en anbudsgivare, för att uppfylla det aktuella kvalificeringskravet i sitt an­ bud, måste ange två referenser som båda avser utförda uppdrag som kan anses likvärdiga med de tjänster som den aktuella upphandHngen avser. Ef­ tersom det också klart anges att det är fråga om ett kvalificeringskrav får det också anses klart framgå att kravet måste vara uppfyllt för att ett anbud ska gå vidare till pris- och kvalitetsutvärdering. Utformningen av förfrågnings­ underlaget kan således inte anses strida mot den grundläggande principen om öppenhet och transparens i det nu diskuterade avsnittet. Är kravet oproportionerligt? iPatrol förefaller göra gällande att förfrågningsunderlagets referenskrav är oproportionerligt eftersom den efterfrågade dagliga ronderings- och bevak­ ningsinsatsen kräver förhållandevis små resurser och kan klaras av ett stort antal företag i branschen. Däremot är de organisatoriska aspekterna, enligt iPatrols uppfattning, avgörande för leverantörens förmåga att klara ord­ ningshållandet vid festivaler och andra större evenemang. Som förvaltnings­ rätten tolkar iPatrols inställning anser bolaget därför att kravet att båda de begärda referenserna ska avse även utförandet av dagliga ronderings- och bevakningstjänster är onödigt för bedömningen av anbuden och därmed oproportionerligt. Förvaltningsrätten konstaterar att en upphandlande myndighet har stor frihet att bestämma vilka krav som vid en upphandling ska ställas på såväl före­ målet för upphandlingen som på leverantören av varan eller tjänsten. Detta FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1188-16 8 I GÖTEBORG 2016-03-02 så länge kraven inte onödigtvis begränsar konkurrensen. I det aktuella fallet anser förvaltningsrätten att kommunen kan ha ett berättigat intresse av att få tillgång till referenser som belyser hur en anbudsgivare tidigare har skött även dagliga, momentant mindre resurskrävande arbetsuppgifter som nu ingår i de tjänster som upphandlingen avser. Kravet på att lämna två refe­ renser som avser likvärdiga uppdrag som det uppdrag som beskrivs i för­ frågningsunderlaget kan därmed inte anses vara oproportionerligt. Är kravet på referenser uppfyllt? Den av iPatrol lämnade referensen avseende Fallens Dagar i Trollhättans kommun gäller ett bevakningsuppdrag som utförts under tre dagar per år. Även om uppdraget får antas innebära avsevärt planeringsarbete och även visst efterarbete kan det inte anses vara likvärdigt med ett uppdrag som - utöver större insatser vid olika evenemang -·kräver insatser av kontinuerlig art under hela året och därtill utökade i nsatser under sommarhalvåret. Det står därmed klart att referensen till Trollhättans kommun inte uppfyllde det krav på referenser som anges i ilirfrågningsunderlagets punkt 2.9 Referen­ ser. Av det sagda följer att iPatrols anbud inte uppfyllde förfrågningsunderlagets krav om att i anbudet lämna två referenser avseende uppdrag som var lik­ värdiga med det uppdrag som upphandlingen rörde. Förvaltningsrätten fin­ ner då inte anledning att pröva om inte heller referensen till Lilla Edets kommun uppfyllde det aktuella kvalificeringskravet. Samrrtanfattande bedömning Förvaltningsrätten finner sålunda att iPatrols anbud inte uppfyllde de i för­ frågningsunderlaget uppställda kraven för kvalificering till den slutliga ut­ värderingen. Att låta iPatrols anbud gå vidare till utvärderingsfasen skulle då ha stridit mot de grundläggande ptinciperna om öppenhet och likabe- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 188-16 9 I GÖTEBORG 20 1 6-03-02 handling i 1 kap. 9 § LOU. Kommunen har följaktligen haft fog för beslutet att inte låta iPatrols anbud delta i slutliga utvärderingen i upphandlingen. Skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU har således inte framkommit. Bolagets ansökan ska därför avslås. HURMANÖVERl{LAGAR,sebilaga1 (DV3109/lBLOU) \JJ,,011,,A�J �i41NV Maria Jolforsij;�� Rådman Föredragande jul'ist i målet har varit Per Olofsson. HUR MAt..föVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND · ., ,,Densomvillö""�klagaförvaltningsrättensbeslut ·' därklagandenkannåsfördelgivning.Om dessa uppgifter har lämnåts tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de .inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ r.ingen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltoingsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltn.ingsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. ska s·kriva i:il Itunmarrätten i Göteborg. Skri­ Bilaga 1 l velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit .in till förvalt­ ningsrätten inom tte veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling; eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit .in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet.infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer .in nästa vardag. För at.t ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att.prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten. lämnar prövn..ingstill­ stån.d om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fötvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, e l ­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövn.ingstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsournmer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. Adn:ssen till fö1valtn:ingsrätteo framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas .innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löp t ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen(2007:1091)omoffentligupphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) omupphandlingpå för- svars- och säkerhetsornrådet I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får .inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig .information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysn.ingar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. wrovdomsto1 sc.