FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2012-07-30 Mål nr 2091-12 Sida 1 (6) Föredragande: Lena Hellsson SÖKANDE Meddelad i Växjö Wellness Studio Sverige AB, 556650-2331 Landbrogatan 19 371 34 Karlskrona Ombud: Advokat Johan Bäckström eller advokat Gustav Linge Adacta Advokatbyrå Karlskrona AB Östra Köpmansgatan 2 B 371 32 Karlskrona MOTPART Tingsryds kommun Box 88 362 22 Tingsryd SAKEN KONKURRENSVERKET Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE 2012 -07- 3 1 : r.�_,..., Avd Dnr Ooss Aktbil Förvaltningsrätten avslår Wellness Studio AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 53321 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ BAKGRUND 2 DOM 2091-12 Tingsryds kommun genomförde en upphandling under 2011 avseende drift och verksamhet vid Vattenpalatset Kaskad i Tingsryd. Sista dag för att lämna anbud var den 21 juli 2011. Upphandlingen genomfördes som ett öppet förfarande. Avtal tecknades med Medley AB. YRKANDEN M.M. Wellness Studio Sverige AB (Wellness) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar att förvaltningsrätten beslutar att hyres- och driftsav­ talen mellan Tingsryds kommun och Medley AB förklaras ogiltiga. I andra hand yrkas att avtalen ogiltigförklaras i de delar som avser gym- och frisk­ vårdsverksamheten i de nya lokalerna. Wellness anför bl.a. följande. Under avsnittet "Allmänna förutsättningar" i förfrågningsunderlaget, informera­ des om att Vattenpalatset skulle komma att kompletteras med nya gym­ och friskvårdslokaler. När upphandlingen genomfördes fanns redan ett mindre gym i lokalerna. Kommunen aviserade att nya lokaler skulle bygg­ gas i anslutning till Vattenpalatset. Lokalerna beräknades vara färdigställda vid halvårsskiftet 2012 vilket innebär att de inte var klara vid annonsering­ en av upphandlingen eller vid kontraktsskrivningen. Verksamheten i de nya lokalerna nämns överhuvudtaget inte i annonsen för upphandlingen och har inte varit föremål för annonsering enligt LOU trots att verksamhet­ en kommer att vara betydande. Det saknas sakliga skäl till varför det ska vara samma entreprenör för gymverksarnheten och Vattenpalatset. Tvär­ tom hade det varit lämpligt med olika entreprenörer för de skilda verksam­ heterna. Även om Wellness uppfattat att gymverksarnheten omfattades av anbudsunderlaget, var det omöjligt för Wellness att delta i upphandlingen eftersom Wellness inte vill driva simhall. Kommunen har inte heller ställt upp några särskilda krav på anbudsgivaren avseende gym- och friskvårds­ verksarnheten. Kommunen har därigenom uteslutit Wellness och många 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2091-12 I VÄXJÖ andra leverantörer som hade kunnat konkurrera om gymtjänsten. Lämnade anbud har endast avsett befintlig verksamhet. Förfarande kan inte uppfattas på annat sätt än att en otillåten direktupphandling. Wellness har därmed lidit skada. Eftersom lokal- och driftsavtal slutits utan föregående annonse­ ring eller i vart fall enligt ett anbudsunderlag som snedvrider konkurrensen och strider mot LOU, ska avtalet förklaras ogiltigt. Kommunen bestrider bifall till Wellness ansökan och anför följande. Ge­ nom att annonsera om upphandlingen av driften av verksamheten vid Vat­ tenpalatset Kaskad har en korrekt annons funnits där det gamla och det nya gymmet varit en del. Vidare kunde den intresserade entreprenören genom annonsen och förfrågningsunderlaget med dess bilagor få en utförlig bild av vad som skulle upphandlas. Av förfrågningsunderlaget framgår att den antagna leverantören ska få delta i den slutliga utformningen av lokalerna. Det framgår klart att de nya lokalerna ingår i den upphandlade driften. Vat­ tenpalatset är en enhet med olika verksamheter och ingen del är utpekad. Det finns ett politiskt beslut att lägga ut verksamheten som en helhet. Pro­ tokollet från Kultur- och fritidsnämnden den 20 april 2011, § 43 åberopas. Det är normalt i denna typ av upphandling att all verksamhet som pågår i en simhall ingår i upphandlingen utan att kringtjänsterna nämns explicit i annonsen. I förfrågningsunderlaget framgår tydligt att det befintliga gym­ met kommer att byggas ut för att verksamheten ska kunna breddas och utökas. Ingen leverantör har uteslutits från att lämna anbud. Samtliga po­ tentiella anbudsgivare har haft tillgång till all information om vad som ingick i upphandlingen, kraven på entreprenören/ underentreprenören och utvärderingen. Kommunen har inte varit främmande för att anta ett anbud där en entreprenör tar hjälp av en underentreprenör för att kunna driva hela verksamheten. Gym och friskvårdsverksamheten har definitivt varit före­ mål för upphandling som en del av den totala verksamheten. Utfallet av upphandlingen visar att en sund konkurrenssituation uppstått vilket gynnar kommunens invånare. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2091-12 I VÄXJÖ SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Bestämmelserna om förvaltningsdomstols han­ tering av mål om offentlig upphandling återfinns i 16 kap. LOU. Reglerna om överprövning av ett avtals giltighet återfinns i 16 kap. 13 § där det framgår att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt bl.a. om avtalet slutits utan föregående annonse­ ring. Av 15 kap. 5 § LOU framgår att en annons om upphandling ska inne­ hålla uppgift bl.a. om föremålet för upphandlingen. Wellness hävdar att gym- och friskvårdsverksamheten inte har nämnts i den annons som har föregått upphandlingen. Annonsen Upphandlingen har i annonsen uppgetts avse "driften av verksamheten vid Vattenpalatset Kaskad". Enligt förvaltningsrättens mening har annonsen varit utformad på ett tillräckligt tydligt sätt. Det föreligger inga hinder en­ ligt LOU för en upphandlande myndighet att driva verksamheter som de aktuella som en gemensam verksamhet. Vad Wellness anfört avseende möjligheterna för Wellness att delta i upphandlingen eftersom Wellness inte vill eller kan driva en simhall, föranleder ingen annan bedömning. Har det skett en upphandling av gym- ochfhskvårdsverksamheten? Wellness hävdar att gym- och friskvårdsverksamheten överhuvudtaget inte varit föremål för upphandling. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ 5 DOM 2091-12 I förfrågningsunderlaget, "Allmännaförutsättningar" 1.1 sägs att "Obser­ vera att Vattenpalatset Kaskad kommer att kompletteras med nya gym- och friskvårdslokaler på 260 kvm. Lokalerna berälaws varafärdigställda vid ha/vårsskiftet 2012. Tings1yds kommuns ambition är att tillträdande Ent­ reprenör ska delta i den slutliga utformningen av lokalerna. Fastighetsä­ garen bekostar byggnationen och Entreprenören stårför utrustning och övriga inventarier." Vidare framgår av "Kravspecifikationlföresla-ifterför entreprenaden" B l .4.3 att "För att stärka Vattenpalatset Kaskadsfrisk­ vårdsprofil och därmed bidra till bättrefolkhälsa och högre livskvalitet kommer Vattenpalatset Kaskad att kompletteras med nya gym- ochfrisk­ vårdslokaler på ca 260 kvm. Lokalerna berälaws varafärdigställda vid ha/vårsskiftet 2012, se även B 1.6.9. "I punkten B 1.5.6 "Avgifter" sägs att "Avgifter/rån bad, cafe, gym och andra intäkter under året tillfaller Ent­ reprenören". Enligt förvaltningsrättens mening visar detta att det på ett tillräckligt tyd­ ligt har framgått av förfrågningsunderlaget att det ingår gym- och friskvård i upphandlingen och upplysningsvis att denna del av verksamheten kom­ mer att få nya lokaler. Ett mindre gym har således funnits sedan tidigare. Att Wellness menar att det saknas sakliga skäl för varför samma entrepre­ nör ska driva all verksamhet, föranleder ingen annan bedömning. Det är den upphandlande myndigheten som beslutar hur en verksamhet ska bedri­ vas Krav på anbudsgivaren avseende gym- ochfriskvårdsverksamheten Wellness hävdar att kommunen inte har ställt upp några särskilda krav på anbudsgivaren avseende gym- och friskvårdsverksamheten och menar att lämnade anbud endast har avsett befintlig verksamhet. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2091-12 I VÄXJÖ Med hänvisning till utdragen ovan ur förfrågningsunderlaget, framgår det enligt förvaltningsrättens mening på ett tillräckligt tydligt sätt framgått att upphandlingen även har avsett gym- och friskvårdsenheten och att de krav som ställts upp på anbudsgivaren även gäller denna verksamhet. Förfa­ rande kan inte uppfattas som en otillåten direktupphandling. Enligt förvaltningsrättens mening föreligger det således inte grund för in­ gripande med stöd av LOU. Wellness yrkande om att hyres- och driftsavta­ len mellan Tingsryds kommun och Medley AB ska förklaras ogiltiga ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock sldckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande a v rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1D LOU 2. särskilt bevis.