FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 3389-11 Sida 1 (7) I VÄXJÖ 2011-11-22 Föredraganden: Susanne Philipsson SÖKANDE Meddelad i Växjö Dok.Id 37636 Postadress Box42 351 03 Vä�jö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 MarCon Teknik AB, 556228-2441 Oljevägen 14 211 24 Malmö Ombud: Advokat Nils Petersen Fredersen Advokatbyrå AB Tuming Torso 211 15 Malmö MOTPART Karlskrona kommun 371 83 Karlskrona Ombud: Per Mortensen Karlskrona kommun Serviceförvaltningen 371 83 Karlskrona SAKEN Dnr Doss Aktbil Begäran om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling; LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår MarCon Teknik AB:s ansökan om överprövning. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3389-11 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Karlskrona kommun (kommunen) har genomfört en upphandling av entre­ prenad avseende dykbesiktningar av Karlskrona hamnar. Upphandlingen har genomförts som en förenklad upphandling. Kommunen beslutade, ge­ nom tilldelningsbeslut den 10 oktober 2011, att tilldela Arvid Dykare upp­ draget. Enligt tilldelningsbeslutet inkom endast två anbud. MarCon Teknik AB (MarCon) ansöker om överprövning av upphandling­ en. Bolaget yrkar - i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett innebärande att kommunen ska förkasta Arvid Dykares anbud och istället anta MarCons anbud, som är det enda anbudet som uppfyller av kommunen ställda krav. - i andra hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin talan anför MarCon bland annat följande. Arvid Dykares anbud uppfyller inte samtliga skall-krav och kommunen borde därför ha förkastat anbudet. Kommunen har frångått principen om likabehandling, vilket har inneburit, eller kan komma att innebära, skada för MarCon då MarCon borde ha tilldelats uppdraget. MarCon anför vidare följande. Av de administrativa föreskrifterna för ent­ reprenaden framgår bland annat att följande skall-krav ska vara uppfyllda. 1. Anbudsformulären ska vara ifyllda i sin helhet. ii. Företaget är certifierat enligt ISO 9000 och 14000 eller har kva­ litets- och miljöarbete som i princip följer dessa m. Anbudsgivaren ska ange referenser för minst tre likartade arbe­ ten samt kunna genom beskrivning av relevanta referensobjekt visa att man har resurser och erfarenhet av likvärdiga entrepre­ nader. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3389-11 I VÄXJÖ 1v. DIB-säk 95:04 eller dylikt gäller för alla dykeriutföranden. Arvid Dykares anbudsformulär är inte i sin helhet ifyllt. I anbudsformulä­ ret anges att eventuella reservationer ska vara preciserade och prissatta. Arvid Dykare har angett att besiktningarna kommer att genomföras under perioden oktober till november, beroende på väder och tillgång till områ­ dena/hamnarna. Detta är en reservation som inte är preciserad eller prissatt. Av skall-kraven framgår att anbudsgivaren antingen ska vara certifierad enligt ISO 9000/14000 eller ha motsvarande kvalitets- och miljöarbete. Det är omfattande krav som ställs på en aktör som är certifierad enligt dessa standarder. Arvid Dykare är inte vare sig ISO 9000- eller ISO 14000- certifierat. Bolaget har inte heller gjort gällande att man i övrigt har kvali­ tets- och miljöarbete som i princip följer dessa system. Kommunen önskar besiktningar under vatten, vilket innebär ett flertal be­ siktningar av tekniska installationer. Arvid Dykare har bara i två av sina referensuppgifter hänvisat till begreppet besiktning. Vid dessa två besikt­ ningar har det inte heller varit fråga om tekniska installationer. Bolaget har inte i något fall angett en referens som visar att man har någon erfarenhet av likvärdiga arbeten som de som nu omfattas av upphandlingen. Det är Arvid Dykares referenser och inte eventuella underentreprenörers referen­ ser som ska läggas till grund för huruvida det aktuella skall-kravet är upp­ fyllt eller inte. DIB-säk 95:04 eller dylikt ska gälla för alla dykeriutföranden. På vilket sätt detta skall-krav ska uppfyllas framgår inte klart av förfrågningsunderlaget. MarCon har tolkat det som att det innebär att den dykare som ska utföra arbetet ska ha dokumenterad teoretisk och praktisk utbildning i enlighet med vad som anges i DIB-säk 95:04. Detta har såvitt framgår av anbudet inte Arvid Dykare. Av DIB-säk 95:04 följer att en dykare ska ha dokumen- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3389-11 I VÄXJÖ terad teoretisk och praktisk utbildning som ger dyksäkerhet i nivå med den som krävs för dykcertifikat som utfärdas av chefen för marinen enligt för­ ordningen (SFS 1986:687) om dykcertifikat m.m. Detta följer även av Ar­ betsmiljöverkets föreskrifter AFS 1993:57 samt av AFS 2010:16, som nu­ mera ersatt AFS 1993:57. Av kommentaren till 3 § AFS 1993:57 följer att ett certifikat A torde vara tillräckligt för de ifrågavarande arbetena. Certifi­ kat A utfärdas för dykare som utbildats för dykning med lätt utrustning med bärbart tryckluftförråd till 30 m djup och med lätt utrustning som för­ ses med luft från ytan, ned till 40 m djup. Motsvarande bestämmelse i de nya föreskrifterna (7§) har modifierats något och stadgar att den som utför eller medverkar i dykeriarbete ska ha de teoretiska och praktiska kunskaper som motsvarar de krav som dykeriarbeten ställer eller kan komma att stäl­ la, med hänsyn tagen till den använda dyk- och arbetsutrustningen samt de arbetsuppgifter som ska utföras. Kunskaperna ska vidare vara dokumente­ rade i form av ett certifikat eller ett utbildningsbevis. Certifikatet ska vara utfärdat av en nationell eller internationell myndighet eller organisation och tydligt ange kunskapernas omfattning. Det framgår inte av Arvid Dy­ kares anbud att bolaget innehar något dykcertifikat överhuvudtaget, vilket torde vara en grundläggande förutsättning för att utföra de aktuella dykeri­ arbetena. Om det inte är så skall-kravet ska tolkas gör MarCon gällande att förfrågningsunderlaget inte är så transparant att en anbudsgivare kunnat utläsa på vilket sätt nu nämna skall-krav ska vara uppfyllt. Kommunen bestrider ansökan och anför bland annat följande. MarCon anför att reservationen inte är prissatt. Arvid Dykares anbud innehåller inga reservationer, därav är det markerat med ett streck i anbudet. Angåen­ de kvalitets- och miljökrav refererar Arvid Dykares anbud till bilagor i anbudet som väl svarar mot de krav som ställts utifrån efterfrågad tjänst. Det finns inget krav i förfrågan att leverantören ska vara ISO-certifierad och det finns ej krav på att bevis ska bifogas anbudet. Arvid Dykares redo­ visning i anbudet har bedömts fullt tillräcklig. Angående referenserna be- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 5 3389-11 dömer Karlskrona kommun att Arvid Dykares underleverantör som ska utföra tjänsterna väl svarar mot kraven utifrån efterfrågade tjänster. Angå­ ende ställda dykkrav har det inte ställts krav på att utföraren ska vara certi­ fierad. Det framgår tydligt i Arvid Dykares anbud att bolaget arbetar efter AFS 2010:16. Arvid Dykare har således uppfyllt samtliga krav. Arvid Dykare har beretts tillfälle att yttra sig i målet men ej avhörts. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de gmndläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap 5 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3389-11 I VÄXJÖ Förvaltningsrätten görföljande bedömning. Inledningsvis kan förvaltningsrätten konstatera att det föreligger en för­ längd avtalsspärr i målet enligt 16 kap. 9 § LOU varför något interimistiskt beslut inte är nödvändigt. MarCon har i målet anfört att Arvid Dykares anbudsformulär inte i sin hel­ het är ifyllt då det i anbudet finns en reservation som inte är prissatt. Kommunen har uppgett att Arvid Dykares anbud inte innehåller reserva­ tioner och att det därav är markerat med ett streck i anbudet. Förvaltnings­ rätten konstaterar att det inte kan anses framgå av utredningen att Arvid Dykare i sitt anbud har lämnat några reservationer. Förvaltningsrätten delar kommunens uppfattning att det MarCon anfört i målet inte kan anses utgö­ ra en reservation av det slag som borde ha redovisas. MarCon har vidare gjort gällande att Arvid Dykare inte vare sig är ISO 9000- eller ISO 14000-certifierat samt att bolaget inte heller har gjort gäl­ lande att man i övrigt har kvalitets- och miljöarbete som i princip följer dessa system. Kommunen har å sin sida anfört att de bilagor Arvid Dykare bifogat sitt anbud väl svarar mot de krav som ställts utifrån efterfrågad tjänst samt att Arvid Dykares redovisning i anbudet har bedömts fullt till­ räcklig. Förvaltningsrätten konstaterar att det i förfrågan inte finns krav på att leverantören ska vara ISO-certifierad. Det godtas att leverantören har kvalitets- och miljöarbete som i princip följer dessa standarder. Kommunen har godtagit det av Arvid Dykare redovisade kvalitets- och miljöarbetet. Med hänsyn till skall-kravets utformning och kommunens bedömning kan det inte anses visat att Arvid Dykares miljö- och kvalitetsarbete inte upp­ fyller det kravet. MarCon har i målet anfört att Arvid Dykare inte har angett referenser som visar att man har erfarenhet av likvärdiga arbeten som de som nu omfattas av upphandlingen och att bolaget därigenom ej har uppfyllt skall-kravet FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 7 3389-11 angående angivande av referenser. Förvaltningsrätten konstaterar att Arvid Dykare i sitt anbud lämnat fyra referenser som avser bland annat besikt­ ning, muddring samt renovering. Kommunen har godtagit Arvid Dykares referenser. Enligt förvaltningsrättens mening har Arvid Dykare uppfyllt skall-kravet genom att ange aktuella referenser. Av förfrågningsunderlaget framgår att DIB-säk 95:04 eller dylikt gäller för alla dykeriutföranden. MarCon har slutligen gjort gällande att Arvid Dyka­ re inte uppfyller detta skall-krav alternativt att förfrågningsunderlaget inte är så transparant att en anbudsgivare kunnat utläsa på vilket sätt nu nämna skall-krav ska vara uppfyllt. Kommunen har anfört att det framgår tydligt i Arvid Dykares anbud att bolaget arbetar efter AFS 2010:16 samt att Arvid Dykare enligt kommunens mening har uppfyllt kravet. Förvaltningsrätten konstaterar att det av förfrågningsunderlaget framgår att DIB-säk 95:04 eller dylikt ska gälla samt att det av Arvid Dykares anbud framgår att bola­ get arbetar enligt arbetarskyddsstyrelsens nya krav på dykeriarbeten (AFS 2010:16) och att bolaget har utbildning i heta arbeten, säkra lyft, arbets­ plattformar m.m. Förvaltningsrätten finner det därför i målet ej visat att Arvid Dykare inte arbetar enligt DIB-säk 95:04 eller dylikt. Med hänsyn till att skall-kravet är relativt tydligt avgränsat till sin omfattning innebär utvidgningen "eller dylikt" inte att kravet brister i transparens på ett sådant sätt att det bör underkännas. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att vad MarCon har anfört och åberopat i målet inte medför att kommunen kan anses ha brutit mot I kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i nämnda lag. Ansökan ska därför avslås. HUR; MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (3109/1D - LOU) G{(s:� HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i .Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas..K.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU