AllmŠnna avdelningen Enhet 14
S…KANDE
Meddelad i Stockholm
Fraiche Catering & Arrangements i Stockholm AB, 556619-7975
Ombud: Advokat Madeleine Sifvert Advokatfirman Nova AB
Box 55996
102 16 Stockholm
MOTPARTER
1. UtbildningsnŠmnden i Stockholms stad
Ombud fšr 1: Stadsadvokat Oscar Jacobsson Stockholms stad
Stadsledningskontoret
Juridiska avdelningen, allmŠnjuridiska enheten 105 35 Stockholm
2. Sodexo AB, 556232-7873
Ombud fšr 2: Chefsjurist Erik Made Sodexo AB
Box 47620
117 94 Stockholm
SAKEN
Offentlig upphandling ___________________
F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE
FšrvaltningsrŠtten bifaller Fraiche Catering & Arrangements i Stockholm AB:s ansškan om ingripande enligt LOU och fšrordnar att upphandlingen ska rŠttas pŒ sŒ sŠtt att en ny anbudsutvŠrdering ska gšras vid vilken an- budet frŒn Sodexo AB inte ska beaktas.
Dok.Id 500984
Postadress Besšksadress
Telefon
08-561 680 00
E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se
1
 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM
I STOCKHOLM 2014-07-15
MŒl nr 7106-14
     115 76 Stockholm
TegeluddsvŠgen 1
08-561 680 01
Telefax
Expeditionstid
mŒndag Ð fredag 08:00-16:30

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 7106-14 I STOCKHOLM
AllmŠnna avdelningen
YRKANDEN M.M.
Stockholms Stads utbildningsnŠmnd (Staden) genomfšr en upphandling benŠmnd MŒltidsfšrsšrjning pŒ Nya Elementar, dnr 13/55. Upphandlingen genomfšrs som en fšrenklad upphandling enligt 15 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Av tilldelningsbeslut daterat den 20 mars 2014 framgŒr att Staden avser att tilldela avtalet till Sodexo AB (Sodexo).
Fraiche Catering & Arrangements i Stockholm AB (Fraiche Catering)
ansšker om šverpršvning av upphandlingen och yrkar att fšrvaltnings- rŠtten ska fšrordna om att upphandlingen fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har skett pŒ sŒ sŠtt att Staden fšrkastar anbudet frŒn Sodexo. Till stšd fšr sin talan anfšr bolaget i huvudsak fšljande.
Staden har i upphandlingen stŠllt som krav att anbudsgivarna, fšr att styrka krav pŒ kompetens och erfarenhet, ska redovisa referenser frŒn minst tre tidigare genomfšrda uppdrag. Det framgŒr ocksŒ vad referensuppdragen ska uppfylla fšr att utgšra referenser. Detta har konkretiserats ytterligare av Staden genom ÓfrŒga/svarÓ i upphandlingen, varvid Staden har fšrklarat att anbudsgivarna ska ange tre referensuppdrag som alla uppfyller kravet pŒ minst 600 tillagade portioner per dag. Detta utgšr sŒledes ett kvalifice- ringskrav i upphandlingen. Sodexos anbud uppfyller inte kvalificrings- kraven i upphandlingen och borde dŠrmed inte ha utvŠrderats i upphand- lingen. Staden har i upphandlingsrapport angett bl.a. fšljande angŒende anbudet frŒn Sodexo.
Enligt anbudsfšrfrŒgan (punkt 3.7 Referenser samt enligt FrŒga och Svar under anbudstiden) ska anbudsgivare ange referensuppdrag som uppfyller kravet pŒ minst 600 tillagade portioner per dag. Ett av de angivna uppdrag- en omfattar fŠrre Šn 600 mŒltider. Upphandlingen har genomfšrts som ett fšrenklat fšrfarande vilket ger mšjlighet fšr upphandlaren att begŠra fšr- tydligande och kompletterande uppgifter. I detta fall har bedšmningen gjorts att komplettering kan ske utan risk fšr sŠrbehandling eller konkur- rensbegrŠnsning. Anbudsgivaren har getts mšjlighet att komplettera an-
2

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 7106-14 I STOCKHOLM
AllmŠnna avdelningen
budet varefter ytterligare ett referensuppdrag, som uppfyller kraven, har lŠmnats. Anbudet uppfyller samtliga stŠllda krav och gŒr vidare till an- budsutvŠrdering.
Den ÓkompletteringÓ som Staden har begŠrt in och tillŒtit frŒn Sodexo innebŠr att Sodexo getts mšjlighet att ersŠtta ett lŠmnat referensuppdrag som inte uppfyller kraven i upphandlingen med ett nytt referensuppdrag som uppfyller kraven. En sŒdan komplettering stŒr i uppenbar strid med LOU och Šr inte tillŒten. Det gŠller Šven nŠr frŒga Šr om ett fšrenklat fšrfarande. Genom att tillŒta kompletteringen och utvŠrdera anbudet frŒn Sodexo har Staden brutit mot LOU. Stadens brott mot LOU har orsakat Fraiche Catering skada i det avseende som avses i 16 kap. LOU. Om Staden i stŠllet hade fšljt LOU och inte utvŠrderat anbudet frŒn Sodexo, skulle Fraiche Caterings anbud ha antagits eftersom bolaget lŠmnat det ekonomiskt mest fšrdelaktiga anbudet i upphandlingen. Fraiche Catering har sŒledes lidit skada genom att bolaget, pŒ grund av Stadens brott mot LOU, har gŒtt miste om kontraktet.
Staden bestrider bifall till ansškan och anfšr bl.a. fšljande.
I avsnitt 3 i fšrfrŒgningsunderlaget anges de obligatoriska kvalificerings- kraven. Enligt p. 3.7 Referenser ska en anbudsgivare fšr att styrka stŠllda krav avseende kompetens och erfarenhet redovisa referenser frŒn tre tidiga- re genomfšrda uppdrag. Uppdragen ska avse tillagning och servering av mŒltider som till omfattningen och utfšrande motsvarar det som bestŠllaren nu upphandlar.
Under anbudstiden stŠlldes en frŒga avseende kravet pŒ referenser. FrŒgan gŠllde Óvad som rŠknas som samma omfattning. GŒr grŠnsen vid 400, 600 eller 800 portioner, eller mŒste det vara minst 900 portioner tillagade och serverade mŒltiderÓ. Staden svarade att den accepterar referensuppdrag som omfattar šver 600 portioner per dag samt framhšll att det Šr vŠsentligt
3

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 7106-14 I STOCKHOLM
AllmŠnna avdelningen
att referenserna avser skolmŒltider som lagats och serverats pŒ plats och att uppdragen avsett olika, externa bestŠllare (olika skolor men samma huvud- man accepteras).
Sodexo inkom med sitt anbud den sista anbudsdagen. Vid den dŠrpŒ fšljan- de pršvningen av kvalificeringskraven konstaterades att ett av de tre Œbe- ropade referensuppdragen inte uppfyllde kravet avseende antalet portioner per dag. I e-postmeddelande den 12 mars 2013 bereddes Sodexo tillfŠlle att inkomma med referenser som motsvarar stŠllt krav. Dagen dŠrpŒ inkom Sodexo med en komplettering, varefter det vid utvŠrderingen konstaterades att anbudet frŒn Sodexo uppfyllde samtliga stŠllda krav.
Enligt 15 kap. 12 € andra stycket LOU fŒr upphandlande myndighet begŠra att ett anbud fšrtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk fšr sŠr- behandling eller konkurrensbegrŠnsning. Eftersom det enligt Stadens be- dšmning inte fšrelŒg nŒgon risk fšr sŠrbehandling eller konkurrensbe- grŠnsning tillŠt staden Sodexo att komplettera sitt anbud med ett referens- uppdrag pŒ sŠtt som skett. Enligt Stadens bedšmning ryms komplettering- en inom det utrymme som finns enligt detta lagrum. Staden har dŠrfšr Šgt rŠtt att utvŠrdera anbudet frŒn Sodexo. DŠrtill kommer att det komplette- rande referensuppdraget fanns redan vid tidpunkten fšr anbudets inlŠmnan- de. Fšr det fall brister i fšrfarandet ŠndŒ skulle anses fšreligga Šr dessa inte av sŒdan art eller omfattning att kraven i LOU Œsidosatts.
Sodexo, som beretts tillfŠlle att yttra sig, har anfšrt bl.a. fšljande.
Sodexo instŠmmer i Stadens uppfattning att Sodexos komplettering inte varit i strid med LOU. Sodexo anser dessutom att bolagets anbud uppfyllt samtliga kvalificeringskrav Šven innan den aktuella kompletteringen. I fšrfrŒgningsunderlaget fanns inget krav pŒ minsta antal portioner per dag fšr referensuppdragen. Under upphandlingen har Staden pŒ en frŒga svarat
4

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 7106-14 I STOCKHOLM
AllmŠnna avdelningen
ÓVi accepterar referensuppdrag som omfattar šver 600 portioner per dagÓ. Detta Šr inte ett krav om att antalet portioner mŒste vara minst 600 per dag, utan en utfŠstelse frŒn Staden att, vid bedšmning av om omfattningen och utfšrandet motsvarar det som bestŠllaren nu upphandlar, en leverans om 600 portioner per dag kommer att godtas. Svaret innebŠr dock inte att en leverans understigande 600 portioner per dag med automatik inte anses uppfylla kravet pŒ omfattning och utfšrande. NŒgot krav pŒ minst 600 tillagade portioner per dag finns inte. Varje referens mŒste i stŠllet vara fšremŒl fšr en helhetsbedšmning. Om det varit ett tydligt krav pŒ minst antal serverade portioner per dag hade Sodexo naturligtvis kommit in med en annan referens redan vid anbudstillfŠllet, dŒ Sodexo som en stor aktšr har ett stort antal referenser att anvŠnda sig av. Sodexo valde dock ur- sprunglig referens baserat pŒ de i upphandlingen stŠllda kraven, vilka ock- sŒ uppfylls.
SK€LEN F…R AVG…RANDET
Aktuella bestŠmmelser
Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 € LOU behandla leveran- tšrer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upp- handlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas.
Av 15 kap. 12 € andra stycket LOU framgŒr att en upphandlande myndig- het fŒr begŠra att en ansškan eller ett anbud fšrtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk fšr sŠrbehandling eller konkurrensbegrŠnsning.
5

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 7106-14 I STOCKHOLM
AllmŠnna avdelningen
Utredningen i mŒlet
Av fšrfrŒgningsunderlaget framgŒr att den aktuella upphandlingen avser mŒltidsfšrsšrjning fšr elever i fšrskoleklass till Œrskurs 9 samt personal- mŒltider. Vidare framgŒr att tillagning, som ska ske pŒ plats i Nya Elemen- tar, omfattar knappt 900 portioner per dag. I fšrfrŒgningsunderlaget har under rubriken Krav pŒ leverantšr (p. 3.1) angetts fšljande.
I hela detta avsnitt redovisas de obligatoriska krav som stŠlls pŒ anbudsgi- varens kompetens, erfarenhet, kapacitet samt ekonomiska och finansiella stŠllning. Vidare anges de bevis som anbudsgivaren mŒste bifoga och redovisa i sitt anbud fšr att styrka att de angivna kraven uppfylls. Anbuds- givaren mŒste uppfylla samtliga krav fšr att gŒ vidare till utvŠrderingen.
Av p. 3.7 i fšrfrŒgningsunderlaget framgŒr vidare att anbudsgivaren fšr att styrka krav om kompetens och erfarenhet ska redovisa referenser frŒn tre tidigare genomfšrda uppdrag. I samma punkt anges att uppdragen ska avse tillagning och servering av mŒltider som till omfattningen och utfšrande motsvarar det som bestŠllaren nu upphandlar.
FšrvaltningsrŠttens bedšmning
Fraiche Catering har i mŒlet gjort gŠllande att Staden agerat felaktigt som utvŠrderat anbudet frŒn Sodexo. Enligt Fraiche Catering har Sodexos ur- sprungligen inlŠmnade anbud inte uppfyllt det krav som uppstŠllts i upp- handlingen avseende redovisning av referenser och Fraiche Catering menar att Sodexo tillŒtits att gšra en otillŒten komplettering i detta avseende. FšrvaltningsrŠtten gšr i dessa frŒgor fšljande bedšmningar.
Staden har som svar pŒ en frŒga, som kommit in under anbudstiden, upp- gett att Staden accepterar referensuppdrag som omfattar šver 600 portioner
6

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 7106-14 I STOCKHOLM
AllmŠnna avdelningen
per dag. FšrvaltningsrŠtten anser att Staden hŠrigenom fšrtydligat vilken minsta omfattning ett referensuppdrag mŒste ha fšr att uppfylla kravet som uppstŠllts i fšrfrŒgningsunderlagets p. 3.7. Ett av de tre referensuppdrag som Sodexo redovisat i sitt anbud har avsett ett uppdrag avseende tillag- ning och servering av 400 portioner per dag. FšrvaltningsrŠtten anser att detta uppdrag inte uppfyller det krav som uppstŠllts angŒende viss minsta omfattning pŒ referensuppdrag. Det anbud som Sodexo ursprungligen lŠm- nat i upphandlingen uppfyller dŠrmed inte referenskravet. FrŒga blir dŒ om det kompletterande referensuppdrag som bolaget kommit in med efter anbudstidens utgŒng kan anses tillŒten enligt LOU.
En komplettering eller ett fšrtydligande enligt 15 kap. 12 € LOU fŒr endast ske om det kan ske utan risk fšr sŠrbehandling eller konkurrensbegrŠns- ning. En komplettering fŒr inte leda till annat Šn att marginella sakuppgift- er tillfšrs och fŒr endast innebŠra att tidigare lŠmnade uppgifter konkretise- ras. Kompletteringar och fšrtydliganden bšr inte tillŒtas om de leder till att ett anbud Šndras.
Sodexo har efter anbudstidens utgŒng getts mšjlighet att komma in med ett helt nytt referensuppdrag fšr att styrka att bolaget uppfyller ett obligato- riskt krav i upphandlingen. FšrvaltningsrŠtten anser att det nya referens- uppdraget, som Sodexo kommit in med, har inneburit att bolaget tillfšrt sitt anbud sŒdan ny information som inte enbart inneburit en konkretisering av tidigare lŠmnade uppgifter. FšrvaltningsrŠtten anser dŠrfšr att den komp- lettering som Sodexo tillŒtits att gšra har gŒtt utšver vad som Šr tillŒtet enligt 15 kap. 12 € LOU. Det fšrhŒllandet att det kompletterande referens- uppdraget funnits vid tidpunkten fšr anbudets inlŠmnande fšrŠndrar inte denna bedšmning. Enligt fšrvaltningsrŠttens mening har Staden dŠrfšr agerat felaktigt som vid anbudspršvningen beaktat den komplettering som Sodexo kommit in med.
7

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 7106-14 I STOCKHOLM
AllmŠnna avdelningen
Eftersom Sodexos anbud utan den aktuella kompletteringen inte uppfyller det i upphandlingen uppstŠllda kravet avseende redovisning av referenser anser fšrvaltningsrŠtten att Staden har agerat i strid med 1 kap. 9 € LOU som utvŠrderat anbudet. Fraiche Catering fŒr anses ha visat att bolaget lidit, eller i vart fall riskerat att lida skada pŒ grund av Stadens agerande. SkŠl fšr att ingripa enligt LOU finns dŠrfšr. Med beaktande av att bristen ligger i att vinnande anbud inte borde ha gŒtt vidare till utvŠrderingsfasen finner fšrvaltningsrŠtten att ett ingripande i form av rŠttelse, pŒ sŒ sŠtt att Sodexos anbud inte ska beaktas vid en ny utvŠrdering, Šr en tillrŠcklig Œt- gŠrd. Ansškan ska sŒledes bifallas.
HUR MAN …VERKLAGAR
Detta avgšrande kan šverklagas. Information om hur man šverklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1 A LOU).
Eva BŠckstršm RŒdman
Carina Westin har varit fšredragande.
8

Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten.
…verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag.
Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om
1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till,
2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till,
3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller
4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet.
Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas.
Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla
1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten.
2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet,
3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd,
4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd,
5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis.
Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet.
I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten.
www.domstol.se
Bilaga 1
 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND
 DV 3109/1A LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket