FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2015-03-10 Mål nr 5297-14, 6733-14 E Sida 1 (8) Enhet 1 SÖKANDE Meddelad i Uppsala Bjerking AB, 556375-5478 Box 1351 751 43 Uppsala Ombud: Advokaten Christofer Morales och advokaten Magnus Wollsen Advokatfirma DLA Nordic KB Box 7315 103 90 Stockholm MOTPART Enköpings kommun 745 80 Enköping Ombud: Biträdande juristen Styrmir Olafsson och advokaten Maria Pedersen Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm SAKEN KONKURRENSVERKET 2015 ·-03- Avd Dnr KSnr AktbH Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning vad gäller beslutet att avbryta upphandlingen, mål nummer 6733-14. Förvaltningsrätten avskriver mål nummer 5297-14 från vidare handlägg­ Dok.Id 141865 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-431 63 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 13• ning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA BAKGRUND Enköpings kommun (kommunen) har genomfört upphandlingen Konsult EL Idrottscentrum avseende konsulttjänster, dnr TF 2014/941 (upphand­ lingen). Upphandlingen har genomförts med ett förenklat förfarande enligt - lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Bjerking AB (bolaget) har lämnat anbud i upphandlingen. Kommunen har den3 oktober 2014 fattat ett tilldelningsbeslut varvid bolagets anbud inte har antagits. Sedan bolaget ansökt om överprövning av upphandlingen har kommunen den 5 december 2014 beslutat att avbryta upphandlingen med motiveringen att anbuden inte längre är giltiga. Förvaltningsrätten har gett bolaget tillfälle att yttra sig över kommunens beslut att avbryta upphandlingen varvid bolaget inkommit med en ansökan om överprövning av avbrytandebeslutet. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att beslutet att avbryta upphandlingen ska upphävas och att förvaltningsrätten ska förordna om att kommunen ska vidta rättelse på så sätt att upphandlingen slutförs varvid en ny utvärdering ska genomföras med bortseende från ÅF-Infrastructure AB:s anbud. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Kommunen har inte haft sakliga skäl att avbryta upphandlingen. Vid ett slutförande av upphandlingen och en kor­ rekt genomförd utvärdering skulle bolaget ha tilldelats kontraktet. Bolaget har således lidit skada till följd av kommunens överträdelse av LOU och beslut att avbryta upphandlingen. Bolaget anför vidare bl.a. följande. Av lagkommentaren till LOU och Kammarrättens i Göteborg dom i mål nummer 49 63 -09 framgår att ensi­ diga förlängningar av anbudens giltighet är gällande. Bolaget har i god tid Sida 2 5297-14, 6733 -14 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA före anbudens sista giltighetsdag förlängt giltigheten av det egna anbudet. Kommunen har varit väl medveten om möjligheten att be anbudsgivarna att förlänga anbudens giltighetstid men avstått från detta. Det måste anses strida mot likabehandlingsprincipen om en myndighet förhåller sig passiv genom att avvakta att anbudens giltighet löper ut, för att därefter göra gäl­ lande att upphandlingen måste avbrytas på grund av frånvaro av giltiga anbud. Detta måste betraktas som ett avbrytande på osakliga grunder och kommunen har därigenom agerat i strid med LOU. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökningar. Till stöd för sin in­ ställning anför kommunen i huvudsak följande. Det saknas grund att be­ sluta om ingripande mot upphandlingen. I den aktuella upphandlingen har anbuden varit giltiga till och med den 24 november 2014. Kommunen har inte begärt att anbudsgivarna ska förlänga giltighetstiden på sina anbud. Det är riktigt att bolaget ensidigt erbjudit sig att förlänga sitt anbuds giltig­ hetstid. Ingen av de andra anbudsgivarna har erbjudit sig att förlänga gil­ tighetstiden på sina anbud. Kommunen anför vidare bl.a. följande. Den praxis som åberopas av bola­ get är överspelad genom en ny praxisbildning på området. Av denna praxis följer att en förlängning av den i förfrågningsunderlaget angivna anbudsti­ den kräver ett ömsesidigt medgivande av upphandlande myndighet och anbudsgivare. Saknas ömsesidighet saknas det också en gällande förläng­ ning av anbudens giltighetstid. Det hade därför i detta fall krävts att kom­ munen antingen efterfrågat en förlängning som därefter godkänts avnågon anbudsgivare eller att kommunen godkänt den ensidiga förlängningen från bolagets sida för att bolagets anbud skulle kunna anses vara fortsatt giltigt. I målet är ostridigt att så inte är fallet. Det saknas därför också ett giltigt anbud i detta fall. Det ska vidare understrykas att kommunen inte på något sätt förhållit sig passiv i förevarande fall. Det pågår en rättsprocess rörande Sida3 5297-14, 6733-14 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA upphandlingen som inte är föranledd av kommunen och som inte heller på något sätt har förhalats eller på annat sätt fördröjts av kommunen. Något krav på att en upphandlande myndighet aktivt ska verka för att få till en förlängning av anbudens giltighetstid kan inte utläsas av vare sig LOU, direktivet eller den praxis som finns på området. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet iakttas. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap.6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts. Överprövning av avbrytandebeslutet Ett beslut att avbryta en upphandling kan bli föremål för överprövning (se t.ex. EU-domstolens domar i mål .C-27/98 Fracasso och mål C-1 5/04 Kop­ pensteiner, RÅ 200 5 ref. 62 och RÅ 2008 ref. 3 5). En upphandlande myndighet har möjlighet att avbryta en upphandling un­ der förutsättning att beslutet vilar på sakligt godtagbara skäl och de grund­ läggande principerna i gemenskapsrätten inte träds för när. Det är den upp­ handlande myndigheten som ska visa att det har förelegat sakligt godtag­ bara skäl att avbryta en upphandling (se t.ex. RÅ 200 9 ref. 43 och EU­ domstolens dom i mål C- 9 2 /00 HI). Sida 4 5297-14, 6733-14 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IUPPSALA Förvaltningsrätten har först att pröva om det vid tidpunkten för kommu­ nens avbrytandebeslut funnits förutsättningar för att avbryta upphandling­ en. Kommunen har som skäl för att avbryta upphandlingen angivit att an­ budens giltighet löpt ut. Av9 kap. 11 § LOU framgår att en upphandlande myndighet i förfråg­ ningsunderlaget ska ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sittanbud.Avförarbetenatill9 kap.11 §LOU(prop.2006/07:128 s.381 f.) framgår att lagstiftaren ansåg det lämpligt att införa en bestämmelse som stadgar att den upphandlande myndigheten ska ange hur länge en an­ budsgivare ska vara bunden av sitt anbud. En sådan ordning ansågs nöd­ vändig för att upphandlingen ska fungera på ett rationellt sätt. Det är vik­ tigt att den upphandlande enheten vid varje enskild upphandling överväger vilken anbudstid som är rimlig. Även om upphandlingen är föremål för överprövning löper anbudstiden ut i enlighet med vad som angetts i för­ frågningsunderlaget. Sida 5 5297- 14, 6733-14 E Av rättspraxis kan utläsas att anbudens giltighetstid kan förlängas under förutsättning att principerna för offentlig upphandling i1 kap.9 § LOU iakttas samt att huruvida en förlängning ska ske eller inte främst är en fråga mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivarna (se justitierådet EskilNordsutvecklingavsinmeningiRÅ2008 not26). Att anbudens giltighetstid löpt ut kan utgöra sakliga skäl för att avbryta en upphandling (se t.ex. Kammarrättens i Stockholm domar i mål nummer 4508-06,4890-07 och4696-08 samt Kammarrättens i Göteborg domar i mål nummer6132-11 och7006-12). Kammarrätten i Göteborg har i mål nummer4963-09 funnit att den upphandlande myndigheten inte har haft DOM Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 5297-14, IUPPSALA 6733-14 E · rätt att avbryta upphandlingen på grund av att anbudens giltighetstid löpt ut, eftersom två anbudsgivare förlängt giltighetstiden av sina anbud. Kam­ marrätten i Göteborg har dock senare i mål nummer613 2-11 funnit att frågan om förlängning av ett anbuds giltighet i själva upphandlingsproces­ sen inte bara reglerar anbudsgivarens bundenhet av anbudet, utan det har också effekt på upphandlande myndighet, bl.a. vad gäller upphandlande myndighets bundenhet till villkoren i förfrågningsunderlaget. Enligt kam­ marrätten kräver därför en förlängning av den i förfrågningsunderlaget angivna anbudstiden ett ömsesidigtmedgivande av den upphandlande myndigheten och anbudsgivare. Kammarrätten i Göteborg har vidare i mål nummer7006-12 gjort samma bedömning somförvaltningsrätten, där för­ valtningsrätten funnit att ett avbrytandebeslut vilat på sakligt godthgbara skäl på grund av att det saknats ett ömsesidigt medgivande till förlängning av anbudstiden. I nu aktuellt mål anges det i förfrågningsunderlaget att inkomna anbud är giltiga enligt annons. Av handlingarna i målet framgår att anbudens giltig­ hetstid löper till och med den 24 november 2014 . Det kan därmed konsta­ teras att den i förfrågningsunderlaget angivna tiden för anbudens giltighet löpt ut när kommunen den5 december 2014 beslutat att avbryta upphand­ lingen. Vidare är det utrett att bolaget i ett e-postmeddelande till kommu­ nen den3 november 2013 uppgett att bolaget förlänger sitt anbuds giltig­ hetstid till och med den6 mars 2015 . Kommunen har i sitt svar på bolagets meddelande uppgett att kommunen inte accepterar bolagets ensidiga för­ längning av anbudstiden. Bolaget anför i huvudsak att dess förlängning av det egna anbudets giltig­ hetstid är gällande. Enligt bolaget har kommunen haft möjlighet att be an­ budsgivarna att förlänga anbudens giltighetstid istället för att avvakta att giltighetstiden ska löpa ut. Kommunen anför i huvudsak att det saknas ett FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA giltigt anbud i detta fall och att sakliga skäl därför funnits för att avbryta upphandlingen. Förvaltningsrätten konstaterar att ingen av de andra anbudsgivarna, föru­ tom bolaget, har erbjudit sig att förlänga anbudens giltighetstid. Eftersom kommunen inte har ställt någon förfrågan till anbudsgivarna om dessa öns­ kar förlänga anbudens giltighetstid har dessa anbuds giltighetstid löpt ut. Även om bolaget har varit villigt att förlänga sitt anbuds giltighetstid har det saknats ett ömsesidigt medgivande till detta då bolagets förlängning av anbudstiden inte har accepterats av kommunen. Enligt förvaltningsrättens mening har det därför utifrån ett upphandlingsrättsligt perspektiv, vid tid­ punkten för avbytandebeslutet, inte funnits några giltiga anbud i upphand­ lingen. Någon skyldighet för kommunen att under förevarande omständig­ heter acceptera bolagets förlängning av anbudstiden eller att begära att de leverantörer som lämnat anbud ska förlänga dess giltighetstid kan inte an­ ses finnas enligt LOU eller rättsprax:is. Kommunens beslut att avbryta upp­ handlingen kan därför inte anses bryta mot likabehandlingsprincipen. Med hänsyn till detta och att det inte heller har framkommit att någon av de andra grundläggande principerna i gemenskapsrätten överträtts, får kom­ munens beslut att avbryta upphandlingen på grund av att anbudens giltig­ hetstid löpt ut anses ha vilat på sakligt godtagbara skäl. Förvaltningsrätten finner därför att ansökan om överprövning, vad gäller beslutet att avbryta upphandlingen, ska avslås. Överprövning av upphandlingen Eftersom upphandlingen har avbrutits finns det inte, under förevarande omständigheter, någon pågående upphandling att överpröva. Det saknas således förutsättningar för att förvaltningsrätten ska kunna pröva bolagets ansökan om överprövning av upphandlingen i sak, jfr Kammarrätten i Göteborgs domar i mål nummer 218-10 och 2109-11. Mål nummer Sida 7 5297-14, 6733-14 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 5297-14, som avser ansökan om överprövning av upphandlingen, ska där­ för avskrivas från vidare handläggning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109 /lA LOU) �\41-�� Elisabet Andersson ·rådman Målen har handlagts av Amina Ustamujic. Sida8 5297-14, 6733-14 E ,2I�7� f;!tt;"".%,'.l,.' HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltoingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarriitten lämnar prövningstillstånd om Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill ta till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltoingsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eiler lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna la na. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. "" DI t<"I ,...D N Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. www.domstol se gar