FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2017-03-17 Meddelad i Härnösand SÖKANDE VTG Entreprenad AB, 556192-4555 Företagsvägen 5 872 34 Kramfors Mål nr 193-17 E Sida 1 (8) MOTPART KONKURRENSVERKET - 2817 -03-· 2 3 Avd Dnr KSnr Aktbll Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ Örnsköldsviks kommun 891 88 Örnsköldsvik SAKEN handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 122515 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-46 06 00 0611-51 18 20 E-post: forvaltningsrattenihamosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 193-17 BAKGRUND Örnsköldsviks kommun (kommunen) genomför upphandlingen Maskin­ tjänster med tillhörande tjänster enligt FFU (dnr A 16-102 F). Upphandling­ en genomförs som öppet förfarande där avropsavtal avses tecknas med en leverantör med samtliga villkor fastlagda. Det anbud som har lägst pris ska antas. Av utvärderingsprotokollet framgår att tre anbudsgivare lämnade godkända anbud varav anbudet från Swerock Aktiebolag (Swerock) hade det lägsta priset, anbudet från Örnfrakt Ekonomisk Förening (Örn.frakt) hade det näst lägsta priset och anbudet från VTG Entreprenad Aktiebolag (bola­ get) hade det tredje lägsta priset. Tilldelningsbeslut fattades den 10 januari 2017 varvid kommunen antog Swerocks anbud. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning och anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Kommunen har brutit mot LOU eftersom det inte är styrkt att Swerocks och Örnfrakts anbud uppfyller ställda ska-krav och att deras an­ bud därmed borde ha förkastats. Bolaget kommer att lida ekonomisk skada under hela avtalstiden på grund av det felaktiga tilldelningsbeslutet. Bolaget anser att förfrågningsunderlaget är tydligt på så sätt att kommunen efterfrågar maskintjänster för grävning och schaktning enligt CPV kod 45112000. För att förtydliga att det är just grävning och schaktning som efterfrågas så ställer kommunen även krav på att maskinförare ska ha en erfarenhet av schakt vid ledningsarbeten för vatten och avlopp, :fjärrvärme/­ kyla, elkabel och bredband m.m. För att påvisa den tekniska kompetensen ska anbudsgivaren ange ett liknande uppdrag som referens. Utifrån de refe­ rensuppdrag som Swerock och Örnfrakt angett i sina anbud är det inte styrkt att de utfört grävning och schaktning för ledningsarbeten för vatten och av­ lopp, :fjärrvärme/-kyla, elkabel och bredband m.m. såsom förfrågningsun­ derlaget med tydlighet kräver. Swerocks och Ömfrakts till största del redo­ visade omsättning och resursanvändning är istället lastbilsresurser, snöupp- I HÄRNÖSAND Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 193-17 drag, halkbekämpningsuppdrag m.m., vilket aktuell upphandling inte avser. Det ska inte vara möjligt att tillgodoräkna sig omsättning per år med enheter som utfört annat uppdrag än det som kommunen efterfrågar. Bolaget har tidigare erfarenhet av Swerocks nuvarande uppdrag och har även tidigare utfört GP Kramfors för Svevias räkning. För att kontrollera att lämnade uppgifter avser efterfrågade tjänster, värde och utförande enligt förfrågningsunderlaget anser bolaget att inhämtning av kontrolldokumentation bör vara ett absolut minsta krav. Kommunen hade då kunnat säkerställa att ska-kraven enligt förfrågningsunderlaget var uppfyllda och därefter fatta ett korrekt tilldelningsbeslut. Den tjänstenotering som kommunen hänvisar till utgör endast ett utdrag avseende telefonkorrespon­ dens mellan kommunen och Swerock. Relevant dokumentation som säker­ ställer att referensuppdragen är utförda med kravställda enheter och omsätt­ ning hade t.ex. varit fakturor och arbetsorder. Bolaget har efterfrågat sådan information och ställer sig frågande till kommunens ovilja att styrka efter­ frågade krav. Vidare har Örnfrakt redovisat två av varandra oberoende uppdrag och inte ett liknande uppdrag i sitt anbud. Driftområde Kramfors är ett uppdrag och Driftområde Örnsköldsvik är ett annat uppdrag. Det är irrelevant om dessa uppdrag tillsammans visar att Örnfrakt klarar ska-kraven gällande årsom­ sättning och efterfrågade resurser, då ska-kraven kräver ett liknande upp­ drag. Kommunen har tidigare upphandlat transportavtal samt snö- och halk­ bekämpningsavtal enligt LOU. Anbudsgivaren kan därför inte tillgodoräkna sig den omsättningen och antal resurser för att klara ska-kraven i denna upphandling där maskintjänster enligt CPV kod 45112000 efterfrågas. Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avslås och yrkar att avtalsspärren hävs så att kontrakt kan tecknas enligt tidigare meddelat till­ delningsbeslut. Kommunen anför i huvudsak följande till stöd för sin in- I HÄRNÖSAND Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 193-17 I HÄRNÖSAND ställning. Kommunen har under utvärderingen ringt Swerocks referent för att verifiera att de uppgivna maskinerna använts i angivet referensuppdrag. Eftersom referenten verifierade att det likvärdiga uppdraget existerat och att maskinerna använts i det "likvärdiga uppdraget" finner kommunen att Swerock väl uppfyller ställda krav samt att kontrollen överensstämmer med 11 kap. 10 och 11 §§ LOU. Bolaget kan därför inte komma att lida skada. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Bestämmelser m. m. Upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har ställt krav på en leverantörs tek­ niska och yrkesmässiga kapacitet ska denna kontrolleras och bedömas enligt 11 och 12 §§ (11 kap. 10 § LOU). Den upphandlande myndigheten ska i annonsen om upphandling eller i in­ bjudan att lämna anbud ange på vilket eller vilka av de sätt som anges i andra stycket som en leverantör ska styrka sin tekniska kapacitet (11 kap. 11 § första stycket LOU). I andra stycket anges en uttömande uppräkning av de sätt på vilka den tekniska kapaciteten får styrkas. Punkt 2 anger att det får ske genom en förteckning över de viktigaste varuleveranser eller tjänster som utförts under de tre senaste åren med uppgift om värde och tidpunkt samt huruvida det varit fråga om privata eller offentliga mottagare. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 193-17 I HÄRNÖSAND efter ansökan av en leverantör besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 4 och 6 §§ LOU). En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmelser­ na som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär överprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande myndighetens brott mot LOU. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till vad bolaget som sökande har anfört till stöd för sin talan Gfr RÅ 2009 ref. 69). Utredningen i målet Kommunen har i förfrågningsunderlaget uppställt bl.a. följande krav på an­ budsgivama: 2.1 Krav på anbudsgivare - Teknisk och yrkesmässig kapacitet (Administrativa föreskrifter A 16-102 F) 2.1.1 Erfarenhet maskintjänster Anbudsgivaren ska ha erfarenhet av liknande uppdrag. Anbudsgivaren ska under den senaste treårsperioden genomfört ett liknande uppdrag med ett årsvärde av minst 6 miljoner kr/år där minst 14 enheter (varav minst 1 jord­ brukstraktor, 1 väghyvel, 6 hjullastare, 3 traktorgrävare och 3 runtomsväng­ ande grävare) har utfört maskintjänster enligt förfrågningsunderlaget. 6.1 Allmänt - Rutiner vid utförande av tjänster (Avtal-kommersiella villkor A 16-102 F) 6.1.1 Förarkompetens Entreprenören ska kunna uppvisa erfarenhetsbevis på föraren: Minst 5 st. maskinförare på traktorgrävare och grävmaskin ska med referens kunna styrka att man har erfarenhet av schakt vid ledningsarbete för vatten och avlopp, fjärrvärme/-kyla, elkabel och bredband, redovisas på uppstartsmötet. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 193-17 Förvaltningsrättens bedömning Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) är sedan den 1 januari 2017 upphävd och har ersatts av lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ ling. Den upphävda lagen gäller dock alltjämt för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet av den nya lagen. Kommunen har i förfrågningsunderlaget ställt vissa krav på anbudsgivarnas erfarenhet avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet. Kraven uppställs i punkt 2.1.1 i förfrågningsunderlaget och innebär att anbudsgivaren ska ha erfarenhet av liknande uppdrag vilket ska visas genom angivande av ett re­ ferensuppdrag. Referensuppdraget ska ha genomförts inom en treårsperiod med ett årsvärde av minst 6 miljoner kr per år där minst 14 enheter (varav minst, 1 jordbrukstraktor, 1 väghyvel, 6 hjullastare, 3 traktorgrävare och 3 runtomsvängande grävare) har utfört maskintjänster enligt förfrågningsun­ derlaget. De uppgifter avseende referensuppdraget som efterfrågades var omfattning i kr/år, antal enheter och tidpunkt, om uppdragsgivaren var en myndighet, ett företag eller motsvarande samt kontaktperson, e-postadress och telefonnummer till uppdragsgivaren. Bolaget gör gällande att Swerocks och Örnfrakts anbud inte uppfyller ska­ kraven eftersom det inte är visat att de, utifrån respektive angivet referens­ uppdrag, har den erfarenhet av liknande arbete som krävs enligt punkt 2.1.1. i förfrågningsunderlaget. Bolaget anför att inhämtning av ytterligare kontrolldokumentation, bl.a. i form av fakturor och arbetsorder, bör vara ett absolut minsta krav för att styrka efterfrågade tjänster, värde och utförande enligt förfrågningsunderlaget. Kommunen gör å sin sida gällande att Sweroc. k väl uppfyller ställda krav samt att den kontroll som kommunen företagit överensstämmer med 11 kap. 10 och 11 §§ LOD. I HÄRNÖSAND Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 193-17 I HÄRNÖSAND Varken i LOU, i dess förarbeten eller i rättspraxis finns stöd för att en upp­ handlande myndighet skulle vara skyldig att kontrollera om uppgifterna som lämnats i ett anbud avseende de krav som ställs på det upphandlande före­ målet är riktiga. Enligt förvaltningsrättens mening skulle en sådan kontroll i vart fall inte sträcka sig längre än att den upphandlande myndigheten jämför uppgifterna i anbudet med de obligatoriska krav som angetts i förfrågnings­ underlaget. Någon skyldighet att företa ytterligare kontroller kan inte anses föreligga om det inte finns anledning att ifrågasätta uppgifterna. Av handlingarna i målet framgår inte annat än att Swerocks anbud innehål­ ler de uppgifter avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet som efterfrågas i punkt 2.1.1 i förfrågningsunderlaget. Kommunen har inte ställt krav på att anbudsgivama ska styrka att referensuppdraget avsett ett liknande uppdrag och att det utförts med kravställda enheter och omsättning genom att ge in fakturor, arbetsorder eller liknande utredning. Med anledning av bolagets invändningar har kommunen dock tagit kontakt med Swerocks angivna refe­ rens och därigenom fått bekräftat att det liknande uppdrag som Swerock angivit i anbudet existerat samt att de maskiner som Swerock listat använts i det liknande uppdraget. Enligt förvaltningsrättens mening har det därefter inte funnits skäl för kommunen att ytterligare kontrollera att Swerock upp­ fyller ställda krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet, även med beak­ tande av vad bolaget anfört. Förvaltningsrätten finner därmed att Swerocks anbud uppfyller ställda ska­ krav i upphandlingen samt att vad bolaget anfört inte visar att kommunen brutit mot LOU och dess bakomliggande principer genom att anta Swerocks anbud. Mot denna bakgrund saknas anledning att ta ställning till om Öm­ frakts anbud uppfyller ställda ska-krav eftersom bolaget inte har visat att det lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av kommunens age­ rande. Det saknas därmed anledning för ingripande enligt LOU varför bola­ gets ansökan om överprövning ska avslås. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 193-17 I HÄRNÖSAND Förvaltningsrätten erinrar om innehållet i 16 kap. 10 § LOU, enligt vilken den upphandlande myndigheten, när förlängd avtalsspärr råder, inte får ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten avgjort målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). � Kerstin Widmark rådman Målet har föredragits av föredragande juristen Amanda Hugosson. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill öve.clda.ga förvaltningsrättens beslut ska Ni skri.va till l