FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2020-04-07 Mål nr 18868-19 Sida l (20) Avdelning 31 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Iris Hadar AB, 556396-0789 (efter fösion - tidigare Iris Competens AB, 556503-9871) Ombud: Advokat Björn Bergström och biträdande jurist Victor Pålsson Lundell Ramberg Advokater KB Box 3137 l 03 62 Stockholm MOTPART Stockholms Stad, Arbetsmarknadsnämnden Ombud: Eva Ahlholm Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen 105 35 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id I143313 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen I Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 0 I E-post: avd3l.fst@dom.se vvww.dom stol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18868-19 I STOCKHOLM BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Stockholms Stad (Staden) genomför, genom arbetsmarknadsnämnden, en upphandling benämnd Kommunal vuxenutbildning- Stockholms stad, dnr 2018-0408. Upphandlingen, som är indelad i tretton olika anbuds/avtals­ ornråden, genomförs som ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Sista datum för att inkomma med anbud var den 15 augusti 2019. Förvaltningsrätten har den 16 augusti 2019 beslutat att Staden inte far ingå avtal i upphandlingen innan något annat har be­ stämts. Förvaltningsrätten har härefter genom beslut den 9 oktober 2019 upphävt det interimistiska beslutet från den 16 augusti 2019 vad gäller av­ talsornrådena 3:A, 3:B, 3:C, 3:D, 3:G, 3:H och 3:1. Iris Hadar AB (efter fusion, tidigare Iris Competens AB, härefter benämnt Iris) ansöker, såsom bolaget slutligen bestämt sin talan, om överprövning av upphandlingens alla delar förutom avtalsornrådena 3:A, 3:B, 3:C, 3:D, 3:G, 3:H och 3:I och yrkar att upphandlingen ska göras om i de delar som omfat­ tas av ansökan. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Krav som uppställts avseende antal rektorer per skolenhet strider mot LOU och skollagen Staden har i punkt 4.3.1.1 i upphandlingsdokumentet kravställt att en leve­ rantör måste ha en rektor per skolenhet och anbudsornråde. En anbudsgivare som bedriver sin verksamhet inom en skolenhet och som blir antagen på två anbudsornråden måste därför ha en rektor per anbudsområde, dvs. totalt två rektorer. Av punkt 4.3.1.1 i upphandlingsdokumentet framgår vidare att en rektor maximalt far vara ansvarig för 800 unika elever. Under anbudstiden har det inkommit frågor om antalet rektorer och kravets innebörd. Staden har som svar på två frågor förtydligat att den räknar med att leverantörer även har elever från andra delar av Stockholms län, vilket innebär att leve- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18868-19 rantören kan använda en rektor som är ansvarig för ett anbudsområde även åt andra kommuner. Såvitt det far förstås, så länge som antalet unika indivi­ der rektorn är ansvarig för inte överstiger 800. Det akiuella kravet innebär att principerna om likabehandling och proportio­ nalitet träds för när. En leverantör som inte har externa elever förbjuds att vara ansvarig för andra elever än de som tillhör anbudsområdet, även om de t.ex. endast uppgår till 50 individer. En leverantör som har externa elever, kan ha en rektor som är ansvarig för )tterligare 750 elever utan att det stri­ der mot kraven i upphandlingen. Det innebär att förutsättningarna för pris­ sättning skiljer sig åt på ett väsentligt sätt mellan olika leverantörer, utan att det är motiverat av Stadens behov. Om Staden enbart hade ställt upp ett krav på maximalt antal elever, utan att göra begränsningen till Stadens avtalsom­ råde och skolenhet skulle alla leverantörer behandlas på samma sätt. I stället kommer nu en leverantör, som enbart har Staden som kund och som dessu­ tom har mindre skolenheter, att ha en kostnad för rektor som är mycket högre per elev än den leverantör som har externa elever. Detta leder till att leverantörer som endast har Staden som kund inte har möjlighet att konkur­ rera, trots att det inte finns sakliga skäl som motiverar olika behandling. Även om det aktuella kravet kan anses vara ägnat att säkerställa kvaliteten med utbildningen är kravet inte nödvändigt, eftersom Staden tillåter att en rektor kan ansvara för ett mycket stort antal elever, så länge som de inte tillhör upphandlingen. Det står inte heller i rimlig proportion till den skada som Iris, och kanske ytterligare leverantörer, lider eftersom kravet inskrän­ ker bolagets möjligheter att lämna anbud. Kravet i avsnitt 4.3.1.1 innebär vidare att anbudsgivare som vill lämna an­ bud för mer än en skolenhet och ett anbudsområde tvingas bryta mot skolla­ gen (2010:800). Av 2 kap. 9 § skollagen framgår att det pedagogiska arbetet vid en förskole- eller skolenhet ska ledas och samordnas av en rektor. Av I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18868-19 förarbetena till bestämmelsen (prop. 2009/10:165 s. 250) framgår att varje elev respektive skolenhet endast far ha en rektor på samma gång. Stadens tillämpning av kravet innebär att denna lag åsidosätts. Att tillämpa kravet är därför oproportionerligt. Iris har lidit skada av kravets tillämpning, eftersom bolaget inte har möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud under rå­ dande förutsättningar. Staden har inte angett den totala maximala volymen för ramavtalen EU-domstolen har i sitt avgörande i mål C-216/17 Coopservice angett att en upphandling av ramavtal ska innehålla viss uppgift om ramavtalets maxi­ mala volym. Konkurrensverket har i ett ställningstagande anslutit sig till uppfattningen att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal är skyldig att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavta­ let omfattar. Staden har i upphandlingen inte angett ramavtalets totala kvan­ titet, vilket gör att det inte går att förutse ramavtalets omfattning. Det går således inte att avgöra när avtalet inte längre har någon verkan. Detta leder till ett icke-transparent förfarande och är oförenligt med upphandlingslag­ stiftningen. Staden har i upphandlingsdokumentet (punkt 1.4.4) angett att den inte kan lämna några garantier för avrop eller volym på avrop. Detta innebär i praktiken att de olika ramavtalens omfattning är obegränsade. Sta­ den kan inte frånsäga sig skyldigheten att ange ramavtalets maximala kvan­ titet med hänvisning till vad ramavtalet tidigare har uppgått till. Iris har lidit skada av de saknade uppgifterna, eftersom bolaget inte har kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud under rådande förutsättningar. Utvärderingskriterierna är inte kopplade till kontraktsföremålet Av punkt 10.7 i upphandlingsdokumentet framgår att Staden har valt att utvärdera "Ökad genomströmning i utbildningen". Utvärderingskriteriet utgår från de obligatoriska kraven i avsnitt 4.3.7 och 4.3.9. För olika an- I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18868-19 budsområden föreligger emellertid olika förutsättningar för att genomföra utbildningen i klassrum eller digitalt. Som exempel kan nämnas anbudsom­ råde 4A, där distansundervisning är obligatorisk, och område 4B där an­ budsgivaren kan välja om man ska erbjuda klassrumsundervisning eller di­ stansundervisning. I upphandlingen ställs olika krav på klassrums- respek­ tive distansutbildning, bl.a. med avseende på kursstart. Arbetssätten för att uppfylla det av Staden efterfrågade kriteriet är helt olika för de olika under­ visningsformerna. För område 4A och 4B kan en leverantör t.ex. beskriva sitt digitala arbete på ett bra sätt och uppnå full poäng trots att inget arbete över huvud taget sker gällande klassrumsundervisning med avseende på "ökad genomströmning" enligt punkt 10.7. Det är till och med så att man för område 4B kan erbjuda distansundervisning för ett av de totalt 42 områdena som ingår i område 4B och beskriva ett arbete med distansundervisning, när det endast utgör 2,38 % av helheten. De omständigheter som påtalas ovan innebär att det inte är möjligt att utvärdera anbuden på ett likabehandlande sätt, då betygen som ges kommer att sättas med olika förutsättningar och utgångspunkter. Staden hade, för att behandla alla anbudsgivare lika, behövt dela upp det aktuella kriteriet i två delar - en del som rör klassrumsutbild­ ning och en som rör distansutbildning. De använda utvärderingskriterierna saknar därmed koppling till både kontraktsföremålet och fullgörandet av kontraktet (jfr HFD 2016 ref. 37). Staden har i målet hänvisat till sekretess gällande hur bedömningen ska ske. Det synes innebära att Staden har kriterier för bedömningen som inte fram­ går av upphandlingsdokumenten. Det är inte tillåtet att fastställa utvärde­ ringsmodellen först när anbuden utvärderas (se bl.a. EU-domstolens avgö­ rande i mål C-6/15 Dimarso). Iris förstår inte, vare sig utifrån den informat­ ion som getts i upphandlingen eller utifrån vad Staden har anföti i målet, hur utvärderingen ska gå till och på vilket sätt utvärderingsmodellen kan anses fastställd redan i samband med upphandlingen. Utvärderingsmodellen upp­ fyller därmed inte kraven på transparens. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18868-19 Staden bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför i huvudsak följande. Förfrågningsunderlaget har utformats i enlighet med LOV och skollagen Med hänsyn till att upphandlingen omfattar utbildning med många olika inriktningar och målgrupper har upphandlingen delats upp i olika anbuds­ områden, vilka utvärderas var för sig med separata tilldelningsbeslut. Leve­ rantörer har kunnat välja att lägga anbud i ett eller flera anbudsområden. Den uppdelning som skett i olika anbudsområdena har skett efter noga överväganden om de särskilda förutsättningar, krav och behov som gäller för vuxenutbildningens olika former. Uppdelningen har utgått från de olika målgruppernas behov av olika utbildningsinsatser. Anbudsområdena är var för sig anpassade till målgrupperna och deras skilda förutsättningar att till­ godogöra sig utbildningen. Det stämmer inte att kraven i upphandlingen avseende rektor innebär bristande likabehandling. De krav som ställs på tjänsterna som upphandlas i de olika anbudsområdena måste uppfyllas för vart och ett av de anbudsområden som en leverantör lämnar anbud för. Inom anbudsområdet gäller kravet lika för alla leverantörer. Det är inte möjligt att genom en rektor på samma heltid uppfylla förfråg­ ningsunderlagets krav avseende rektor på heltid för flera olika anbudsområ­ den. Däremot är det tillåtet att, som redan sker i dag, ta emot elever från andra kommuner inom en utbildning. När det gäller möjligheten att ta emot elever från andra kommuner i länet erfordras oftast att leverantören är god­ känd i de olika kommunernas auktoriseringssystem. Dessa system är öppna för leverantörer som uppfyller auktoriseringskraven. Stadens mer översikt­ liga bild är att en leverantör som får avtal i den i målet aktuella upphand­ lingen också med all sannolikhet kan godkännas vid auktorisering i andra kommuner. Oavsett om en leverantör tar emot elever från andra kommuner eller inte, kommer det finnas leverantörer med olika stora marknadsandelar. I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18868-19 Detta skiljer sig inte från förhållandena i andra upphandlingar. En upphand­ lande myndighet har inga eller mycket begränsade möjligheter att anpassa krav på tjänsten utifrån att det finns leverantörer med olika stora marknads­ andelar. Det är enligt Stadens erfarenhet högst väsentligt för verksamhetens kvalitet att rektor är på plats heltid på skolenheten. Därtill har det betydelse för verk­ samhetens resultat att kravet på rektor följer den uppdelning som finns i upphandlingen mellan de olika anbudsområdena. Dessa olika utbildningar har olika inriktningar och utmaningar och det är av betydelse att en rektor kan ägna sig åt en utbildning och inte splittras mellan olika utbildningar. I utbildningar med arbetsförlagt lärande har rektorn ansvar för praktikplatser­ na och uppföljningen av dessa. I kombination med den dokumenterade be­ tydelsen av branschkoppling ger detta ytterligare skäl för utformningen. Staden lägger också stor vikt vid ett nära pedagogiskt ledarskap, dvs. rek­ torns ledning, närvaro i skolvardagen och faktiska verkan för genomföran­ det, vilket har avgörande betydelse för resultaten. De fördelar som uppnås genom utformningen av kraven rörande rekior och som inte kan uppnås på motsvarande sätt genom mindre ingripande alternativ har ett högt värde ur både mänskligt perspektiv och samhällsperspektiv. Tvingas Staden ändra kravet blir konsekvensen sämre förutsättningar att nå nödvändiga resultat och att det finns en beaktansvärd risk för att elever far sämre skoIgång och att färre elever kommer ut i arbetslivet. Iris har gjort gällande att kravet avseende rektor strider mot proportional­ itetsprincipen med hänvisning till att kravets utformning strider mot skolla­ gens bestämmelse om att det endast far finnas en rektor per skolenhet. Av punkt 4.2.8 i upphandlingsdokumentet framgår dock att leverantören ska ange sko !enheter först i samband med avtalstecknande. Det står leverantö­ rerna fritt att ha en eller flera skolenheter. Därtill kommer att det kan finnas flera organisatoriska skolenheter inom en skola/skolbyggnad, som i och för I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18868-19 I STOCKHOLM sig även skulle kunna vara en i fysiskt hänseende sammanhållen skolenhet. Det är först i samband med avtalstecknandet som leverantören måste ha gjort de anpassningar som följer av skollagen beträffande skolenhet. I för­ frågningsunderlaget framgår också tydligt en möjlighet att ändra skolenhet samtidigt som att det är ett grundläggande krav att skollagen följs. Det har därmed inte funnits hinder för Iris att lägga anbud eller sitt bästa anbud. Staden har självklart inte avsett att tvinga någon leverantör att bryta mot skollagen. Det finns lagliga möjligheter att hantera situationen genom bildande av flera organisatoriska sko!enheter. Kravet strider därför varken mot skollagen eller proportionalitetsprincipen. Staden har lämnat erforderliga upplysningar om kvantiteten Bolaget har med åberopande av Konkurrensverkets ställningstagande "Ramupphandlingar och öppenhetsprincipen - EU-domstolens avgörande i mål C-216/17 Coopservice" anfört att Staden har brustit i fråga om uppgifter rörande ramavtalens totala kvantitet. Staden har för varje separat anbudsornråde angett den efterfrågade total­ volymen som bygger på beräknat behov. Därmed finns för varje anbudsom­ råde en totalkvantitet. Värdet följer av de fasta priser som Staden har be­ stämt och som framgår av förfrågningsunderlaget. Även om kraven uppfylls i den utsträckning detta är möjligt, :far Staden notera att Konkurrensverkets vägledning inte är tillämplig i denna upphandling i enlighet med vad som anges i vägledningen, s. 3 sista stycket. Det kan vidare konstateras att de bestämmelser i direktiven som aktualiseras i Coopservice och i ställningsta­ gandet inte heller är tillämpliga för upphandlingen. Oavsett detta uppfyller förfrågningsunderlaget vad som anges i ställningstagandet och vad som föl­ jer av de grundläggande principerna. I den aktuella upphandlingen anges inte bara den totala volym som efterfrågas för varje anbudsområde. Av för­ frågningsunderlaget framgår också under punkt 1.4.5 att tilldelning sker i Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18868-19 I STOCKHOLM förhållande till denna volym. Därtill kommer att anbudsgivaren i sina anbud sätter tak för den volym som anbudsgivaren maximalt erbjuder. För varje avtalsområde anges under punkten 1.4.4 Beräknade volymer i för­ frågningsunderlaget efterfrågad volym. Volymerna bygger visserligen på beräknade volymer, men anges i förfrågningsunderlaget som efterfrågade volymer. Vidare anges under punkten 1.4.5 Antal avtal för respektive av­ talsområde att det är detta behov som ska täckas för respektive avtalsom­ råde. Genom dessa uppgifter anges volym som utgångspunkt för när kom­ pletterande upphandling kan aktualiseras, för det fall angivna efterfrågade platser som är den maximala volymen i upphandlingen inte räcker för att täcka Stadens behov. Genom de fasta priserna som anges i bilaga till för­ frågningsunderlaget framgår också det totala värdet. Utvärderingskriterierna har erforderlig koppling till kontraktsföremålet Enligt Stadens mening framgår det inte av Iris ansökan om överprövning på vilket sätt utvärderingskriterierna inte skulle vara kopplade till kontrakts­ föremålet. Kriterierna avser genomförandet av utbildningsuppdraget och har avgörande betydelse för verksamhetens kvalitet och förutsättningar att nå målsättningarna. Beträffande distansutbildning så är det endast för anbuds­ område 4:B som detta är ett alternativ till studieformen klassrum enligt punkten 9.2 i förfrågningsunderlaget. För alla övriga anbudsområden är det obligatoriskt med studieformen klassrum och erbjudande om distansutbild­ ning är något som mer undantagsvis kan erbjudas i enlighet med vad som framgår under punkterna 5.4.3, 6.4.5, 7.3.2 och 8.3.4 i förfrågningsunderla­ get. För anbudsområdet 4:B gäller att anbud kan innehålla erbjudande om studieformen klassrum eller distansutbildning alternativt både studieformen klassrum och distansutbildning i alla delar. Anbudsgivare kan inte erbjuda distansutbildning för endast en del i anbudsområdet. Utvärdering av de ef­ terfrågade mervärdena ger inte olika förutsättningar, beroende av om anbu- Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18868-19 I STOCKHOLM det avser undervisning i klassrum eller på distans. Utvärderingskriteriernas utformning medger likvärdig utvärdering inom anbudsområdet 4:B, likaväl som inom övriga anbudsområden. I förfrågningsunderiaget anges tydligt under punkten 2.3 och i avsnittet 10 samtliga för utvärderingen nödvändiga förutsättningar. Vad Iris har anfört visar inte på något sätt att utvärderings­ kriterierna är utformade i strid med gällande rätt. Utan tilldelningsbeslut och upphandlingsrapport finns det inte möjlighet att genom utvärderingsresulta­ tet ytterligare påvisa att genomförande av utvärdering kan ske på likvärdigt sätt med utgångspunkt från dessa utvärderingsförutsättningar. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och propotiionalitet. I 16 kap. 1 § LOU anges följande. En upphandlande myndighet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderas på någon av följande grunder: 1. bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, 2. kostnad, eller 3. pris. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange den grund för utvärdering av anbud som den avser att använda. I 16 kap. 2 § LOU anges följande. När en upphandlande myndighet utvärde­ rar ett anbud på grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet ska den bedöma anbudet utifrån kriterier som har anknytning till det som ska anskaf­ fas. Ett tillclelningskriterium ska anses ha anknytning till elen vara, tjänst Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18868-19 eller byggentreprenad som ska anskaffas om kriteriet i något avseende hän­ för sig till denna vara eller tjänst eller till byggnadsverket under något skede av livscykeln. Tilldelningskriterierna ska säkerställa en effektiv konkurrens och får inte ge den upphandlande myndigheten en obegränsad valfrihet. De ska presenteras så att det utifrån leverantörens uppgifter går att kontrollera hur väl ett anbud uppfyller kriterierna. Om det finns anledning ska myndig­ heten kontrollera att leverantörens uppgifter är riktiga. Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Krav avseende rektor I upphandlingsdokumentets punkt 4.3.1.1 har bl.a. följande krav uppställts gällande rektor. Leverantören ska vid varje skolenhet ha minst en (1) rektor på plats på hel­ tid, oavsett antal elever. En rektor får inte ansvara för mer än 800 unika elever. I det fall skolenheten överstiger 800 elever under en sammanhängande period på maximalt tre (3) månader ska ytterligare rektor anställas på heltid. Det innebär att det vid större skolenheter kan krävas flera rektorer med egna, tydligt avgränsade ansvarsområclen. Under anbuclsticlen har det inkommit frågor kring hur kravet i punkt 4.3.1.1 ska tolkas. Staden har i svar den 5 juli 2019 (fråga 43) angett att en rektor på en enhet kan ansvara för flera avtalsområclen om antalet elever inte översti­ ger maxantalet. Staden har härefter elen 16 juli 2019 publicerat en rättelse och återtagit det tidigare svaret och ersatt det med följande svar: I STOCKHOLM Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18868-19 Anbud kan lämnas för ett eller flera avtalsområden. Respektive avtalsom­ råde kommer att utvärderas var för sig (punkt 1.4) I punkt 2.1.2 framgår att ett anbud kan antas endast om det omfattar samtliga efterfrågade uppgifter och uppfyller ställda krav för det avtalsområde som anbudet lämnas. Ett av de obligatoriska kraven är kravet på rektor i punkt 4.3.l .l Rektor. I denna punkt framgår bland annat att - leverantören ska vid varje skolenhet ha minst en (1) rektor på plats på hel­ tid, oavsett antal elever, - en rektor far inte ansvara för mer än 800 unika elever, - rektor ska vara anställd av leverantören när verksamheten enligt beställa- rens uppdrag startar. Krav Rektor är ett krav på tjänsten på skolenhetsnivå för samtliga a\talsom­ råden. Med detta följer att varje anbud för sig som lämnas i anbudsområdet måste uppfylla detta villkor för att kunna antas. Således, kravet Rektor ska vara uppfyllt per avtalsområde - inte a\talsområden. Staden har vidare den 17 juli 2019 i publikt svar på en fråga som inkommit kring kravet avseende rektor (fråga 125) anfört bl.a. följande. Det aktuella kravet i förfrågningsunderlaget innebär att det ska finnas en rektor på plats heltid på skolenheten per avtalsområde/yrkesutbildning. Detta innebär att en leverantör som vinner tilldelning för två avtalsområden och har dessa olika yrkesutbildningar på två olika skolenheter måste ha en rektor på plats heltid per avtalsområde och skolenhet. Kravet om rektor på heltid för exempelvis VVS gäller på motsvarande sätt lika både för den leve­ rantör som endast har avtal avseende VVS, respektive den leverantör som har avtal för exempelvis både VVS och El och Energi. Det är korrek.i upp­ fattat att om sistnämnda leverantör bedriver båda yrkesutbildningarna i samma skolenhet så ska det finnas två rektorer på denna skolenhet. Förvaltningsrätten anser att det genom vad Staden har angett i Frågor & Svar den 16 och den 17 juli 2019 klargjorts att punkt 4.3.1.1 i upphand­ lingsdokumentet ska tolkas på så sätt att det ska finnas en rektor för varje avtalsområde och att en och samma rektor inte far ansvara för utbildning inom flera avtalsområden i upphandlingen. Förvaltningsrätten har, med an­ ledning av vad Iris har anfört i målet, att pröva om kravet kan anses ofören­ ligt med proportionalitets- och likabehandlingsprincipen. I STOCKHOLM Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18868-19 Förvaltningsrätten prövar inledningsvis om kravet kan anses förenligt med proportionalitetsprincipen. Bedömningen av om proportionalitetsprincipen åsidosatts ska utföras som en "strukturerad avvägning" mellan motstående intressen i tre steg. Det första steget innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det av­ sedda ändamålet. Därefter bedöms om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet. Slutligen bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar be­ rörda enskilda intressen (HFD 2016 ref. 37). Det är den upphandlande myn­ digheten som ska visa att åtgärden, i detta fall kvalificeringskravet, är nöd­ vändig för att uppnå det eftersträvade syftet (se Kammarrätten i Stockholms dom i mål m 3477-09). För att ett uppställt krav ska vara förenligt med proportionalitetsprincipen krävs alltså att kravet inte går längre än vad som är nödvändigt för att uppnå sitt syfte. Staden har anfört att det ifrågasatta kravet bl.a. har uppställts för att förhindra att en rektor ska ha ansvar för flera olika utbildningsområden. Enligt Staden är det, mot bakgrund av att de olika utbildningarna har olika inriktningar och utmaningar, betydelsefullt för verksamhetens kvalitet att kravet på rektor följer den uppdelning som finns i upphandlingen i olika anbudsområden. Iris menar å sin sida att kravet inte har varit nödvändigt för att tillgodose det avsedda ändamålet, eftersom en rektor tillåts vara rektor för ett mycket stort antal elever så länge som de inte tillhör upphandlingen. Enligt bolaget står kravet inte heller i rimlig proportion till den skada bola­ get lider då kravet inskränker bolagets möjligheter att lämna anbud. Förvaltningsrätten bedömer att kravet på minst en rektor per avtalsområde är kopplat till det som ska upphandlas och att åtgärden får anses ägnad att sä­ kerställa att det av Staden angivna syftet med kravet ska uppnås. Förvalt­ ningsrätten anser att det eftersträvade syftet att en rektor inte ska vara ansva- I STOCKHOLM Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18868-19 rig för flera olika utbildningsområden inte hade gått att uppnå genom att endast ställa upp ett krav på maximalt antal elever per rektor. Enligt förvalt­ ningsrättens mening har det därför inte framkommit annat än att kravet varit nödvändigt. Den negativa effekt som kravet kan få för vissa leverantörer framstår inte som oproportionerlig i förhållande till de fördelar som Staden velat uppnå genom kravet. Förvaltningsrätten finner därför att kravet i sig inte kan anses strida mot proportionalitetsprincipen. Iris har även gjort gäl­ lande att kravet strider mot bestämmelser i skollagen och att kravet med hänsyn härtill är oproportionerligt. Förvaltningsrätten finner dock att det inte framkommit annat än att kravet är möjligt att uppfylla utan att bryta mot skollagens bestämmelser. Kravet kan därför inte heller anses oproportioner­ ligt av denna anledning. Iris har vidare gjort gällande att kravet på minst en rektor per anbudsområde står i strid med likabehandlingsprincipen, eftersom kravet får till föijd att leverantörer som inte har externa elever endast kan vara ansvariga för elever som tillhör anbudsområdet. Förvaltningsrätten anser dock att det aktuella kravet inte leder till att leverantörer behandlas olika. Enligt förvaltningsrät­ tens mening strider det inte mot likabehandlingsprincipen att ställa krav som endast kan uppfyllas av ett fåtal leverantörer, så länge kraven är sakligt mo­ tiverade Ufr EU-domstolens avgörande i mål C-513/99 Concordia). Förvalt­ ningsrätten anser, med hänsyn till vad Staden har anfört om det bakomlig­ gande syftet med kravet, att det inte framkommit annat än att kravet är sak­ ligt motiverat. Enligt förvaltningsrättens mening kan det ifrågasatta kravet därmed inte anses ha utformats i strid med vare sig likabehandlings- eller proportionalitetsprincipen, varför det saknas skäl för ingripande med anled­ ning av vad bolaget har anfört i dessa avseenden. I STOCKHOLM Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 8868- 1 9 Har Staden lämnat erforderliga upplysningar om kvantiteten? Iris har gjort gällande att Staden inte har angett takvolym för de olika ram­ avtalen i upphandlingen, vilket innebär att det inte går att förutse det poten­ tiella värdet av ramavtalen. Enligt bolaget framgår det av EU-domstolens dom i mål C-2 1 6/ 1 7 Coopservice att upphandlingsdokumenten i en ramav­ talsupphandling måste innehålla en sådan uppgift. Enligt EU-domstolens nämnda dom innebär det ett åsidosättande av både öppenhets- och likabehandlingsprincipen om ramavtalsparten inte anger den totala kvantitet som avtalet avser. Konkurrensverket har i ställningstagande (20 1 9 : 1 ) uttalat sig om hur myndigheten anser att EU-domstolens avgörande i mål C-216/17 ska tolkas. Enligt Konkurrensverket följer det av EU­ domstolens dom att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal är skyldig att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som ram­ avtalet omfattar. Enligt Konkurrensverket inkluderar skyldigheten att, så långt det är möjligt, göra en uppskattning av värdet eller storleksordningen och frekvensen på de efterföljande kontraki som ska tilldelas med ramavta­ let som grund. Detta innebär enligt Konkurrensverket att den upphandlande myndigheten är skyldig att göra en rimlig uppskattning av det förväntade värdet och den förväntade kvantiteten. Staden har satt i fråga om EU-domstolens avgörande i mål nr C-216/17 och det ställningstagande som Konkurrensverket har meddelat med anledning av domen har relevans för den i målet aktuella upphandlingen, eftersom upp­ handlingen genomförs enligt 1 9 kap. LOU. Oavsett om så är fallet eller inte har Staden dock gjort gällande att det i upphandlingsdokumenten för vatje separat anbudsområde har angetts den efterfrågade totalvolymen, som byg­ ger på beräknat behov. Enligt Staden innebär detta att det för varje anbuds­ område finns en totalkvantitet. Staden menar vidare att värdet följer av de fasta priser som framgår av förfrågningsunderlaget. I STOCKHOLM DOM Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 18868-19 I STOCKHOLM Av 19 kap. 2 § LOU framgår att de grundläggande principerna som kommer till uttryck i 4 kap. 1 § LOU är tillämpliga även på upphandlingar enligt 19 kap. Mot bakgrund härav och med beaktande av att EU-domstolens slut­ satser i mål C-216/17 härrör från en tolkning av de grundläggande princi­ perna, anser förvaltningsrätten att EU-domstolens uttalanden i Coopservice­ domen även har giltighet för upphandlingar som omfattas av 19 kap. LOU. Enligt förvaltningsrättens mening innebär detta att Staden i den aktuella upphandlingen har haft en skyldighet att ange takvolym för de olika ramav­ talen i upphandlingen. Fråga är då om Staden har uppfyllt detta krav. I upphandlingsclokumenten anges bl.a. följande avseende upphandlingens omfattning. 1.4.4 Beräknade volymer Nedan redovisas efterfrågade volymer per a\1alsområcle, som uppskattat antal individer per läsår och/eller som helårsplatser (HÅP). En helårsplats beräknas till 800 studiestödspoäng per individ och år. Arbetsmarknaclsnämnden kan inte närmare förutse behovet av utbildnings­ platser och lämnar inga garantier för avrop, eller volym på avrop. Behovet av elen upphandlade verksamheten påverkas bland annat av befolkningens storlek, arbetsmarknadens behov, inflyttning, utbilclningsbehov samt av po­ litiska beslut. Under första halvåret av a\1alet (januari t.o.m. juni 2010) kommer även en överflyttning att ske av de elever som redan är inne i studier hos leverantö­ rer som upphör att leverera tjänsten. Leverantörer inom detta a\1al kommer i dessa fall att ta emot elever från andra leverantörer och ska medverka till att en så god överflyttning som möjligt kan ske. Hur många elever detta kom­ mer att beröra kan beställaren inte förutse. Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18868-19 I STOCKHOLM Kluster 1 Sfi studieväg 1 och viss utbildning på grundläggande nivå • gande nivå = 1 500 individer per läsår Avtalsområde 1:A Sfi studieväg 1 och viss utbildning på grundläg­ Kluster 2 Sfi studieväg 2, studieväg 3 och grundläggande kurser • gande kurser = 19 500 individer per läsår Avtalsområde 2:A Sfi studieväg 2, del av studieväg 3 och grundläg­ Kluster 3 Yrkesutbildningar • helårsplatser i ordinarie utbildning 2019 Avtalsområde 3:A Barn och fritid = 6 300 individer per läsår, 850 • 150 helårsplatser i ordinarie utbildning 2019 Avtalsområde 3:B Bygg och anläggning = 1 000 individer per läsår, • helårsplatser i ordinarie utbildning 2019 Avtalsområde 3:C El och energi = 1 000 individer per läsår, 150 • Avtalsområde 3:D YVS = 900 individer per läsår, 100 helårsplatser i ordinarie utbildning 2019 • Avtalsområde 3:E Industriteknik och teknik = 1 800 individer per läsår, 200 helårsplatser i ordinarie utbildning 2019 • Avtalsområde 3:F Handel och administration samt Hotell och turism • platser i ordinarie utbildning 2019 • 2 600 individer per läsår, 300 helårsplatser i ordinarie utbildning 2019 Yrkesutbilclning Hotell och turism = 200 indi­ vider per läsår, 25 helårsplatser i ordinarie ut­ bildning 2019 Yrkesutbildning Handel och administration = • Avtalsområde 3:G Hantverk = 1 300 individer per läsår, 200 helårs­ • 1 550 helårsplatser i ordinarie utbildning 2019 Avtalsområde 3:H Vård och omsorg = 10 500 individer per läsår, • 10 helårsplatser i ordinarie utbildning 2019 Avtalsområde 3:I Naturbruk, inom trädgård = 50 individer per läsår, Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18868-19 Kluster 4 Intensiva studier i Sfi och svenska som andra språk samt teore­ tiska kurser på gymnasial nivå I STOCKHOLM • språk (Sfi studieväg 3 - svenska som andra språk 3) = 6 500 indivi­ der per läsår Avtalsområde 4:B Teoretiska kurser på gymnasial nivå = 20 000 in­ divider per läsår Avtalsområde 4:A Intensiva studier i Sfi och svenska som andra • Av upphandlingsdokumentet punkt 1.4.5 framgår hur många leverantörer som avtal avses att tecknas med för vaije avtalsområde. Såvitt framkommit redovisas uppgifter om de fasta priser som kommer att tillämpas för varje avtalsområde i bilaga till förfrågningsunderlaget. Enligt förvaltningsrättens mening har det inte framkommit annat än att Sta­ den, så långt det varit möjligt, har gjort en uppskattning av de olika m1alens volym och värde och att det är denna bedömning som har redovisats i upp­ handlingsdokumenten. De angivna volymerna far enligt förvaltningsrättens mening uppfattas som den maximala kvantitet som kan komma att upphand­ las utifrån varje avtalsområcle. Förvaltningsrätten bedömer att Staden, ge­ nom elen redovisning som gjorts avseende upphandlingens omfattning, har lämnat tillräckliga uppgifter om kvantitet och värde och att upphandlings­ dokumenten således inte brister i transparens i detta avseende. Inte heller kan likabehandlingsprincipen anses ha trätts för när. Vad Iris har anfört om att det saknas en garanterad volym förändrar inte bedömningen. Enligt för­ valtningsrättens mening kan Iris inte heller anses ha gjort sannolikt att elen påstådda bristen i transparens kunnat leda till skada för bolaget. Det saknas således skäl för ingripande med anledning av vad Iris har anfört i denna del. Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18868-19 I STOCKHOLM Har utvärderingskriterierna erforderlig koppling till kontraktsföremålet? Iris har gjort gällande att tilldelningskriteriet Ökad genomströmning i ut­ bildningen inte är möjligt att utvärdera på ett likabehandlande sätt, eftersom det för olika anbudsområden föreligger olika förutsättningar för att genom­ föra utbildningen. Bolaget menar vidare att utvärderingskriteriet saknar koppling till både kontraktsföremålet och fullgörandet av kontraktet och att det är oklart hur kriteriet ska bedömas. Enligt förvaltningsrättens mening har det dock inte framkommit annat än att det aktuella tilldelningskriteriet går att bedöma utifrån samma förutsättningar oavsett på vilket sätt utbildningen genomförs. I upphandlingsdokumenten får det vidare på ett tillräckligt tyd­ ligt sätt anses ha angetts vad Staden tillmäter betydelse vid utvärderingen och hur poängsättning kommer att ske. Mot bakgrund härav anser förvalt­ ningsrätten att bedömningsgrunderna inte kan anses ha utformats i strid med principerna om transparens och likabehandling. Förvaltningsrätten anser vidare att det aktuella tilldelningskriteriet har koppling till det som ska upp­ handlas. Vad Iris har anfört medför inte en annan bedömning. Det saknas därmed skäl för ingripande enligt LOU med anledning av vad Iris har anfört i denna del. Sammanfattning Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att det inte har framkommit skäl för ingripande enligt LOU, varför ansökan ska avslås. Förvaltningsrät­ tens interimistiska beslut den 16 augusti 2019 upphör därmed att gälla i sin helhet. Sida 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18868-19 I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Johan Lundmark Chefsråd man Carina Westin har varit föredragande. In Bilaga 1 t!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. t Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (20 1 6 : 1 1 46) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (201 1 : 1 029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1 147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1 145) om offentlig upphandling, 20 kap. l__________lag (2016:1 146) om upphandling inom örsörjningssektorn, 20 kap. � j• Sida 2 av 2 www.domstol.se