FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-03-15 Meddelad i Stockholm Mål nr 1949-12 Enhet 15 Sida 1 (7) DavSjö Vård Utveckling AB, 556686-2644 Box63 242 21 Hörby MOTPART Nacka kornmun 131 81 Nacka SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår DavSjö Vård Utveclding AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 211155 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 01 forvaltni:ngsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND DOM Sida2 194 9- 12 Nacka kommun har genomfört en offentlig upphandling benämnd strukturerad öppenvård för ungdomar och familjepedagogiska insatser för barn och ungdomar samt deras föräldrar, dm SÄN 2011/ 203. Upphandlingen har genomfö1is genom förenklat förfarande med avsikt att ingå ramavtal inom fem kategorier. Nacka kommun har i tilldelningsbeslut den 23 januari 2012 fum1it att Davsjö Vård Utveckling AB:s· anbud inte är kvalificerat för att gå vidare i upphandlingen då anbudet saknar USB­ mim1e enligt krav. YRKANDEN Davsjö Vård Utveclding AB (hädanefter bolaget) har ansökt om överprövning av upphandlingen. Nacka kommun har bestritt bolagets ansökan om överprövning och yrkat avslag på densaimna. GRUNDER OCH PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Bolaget har ut-vecklat grunderna för sin ansökan genom att anföra i huvudsak föUande. Nacka kommun har i sina skall-laav angivit att ett USB-minne med en kopia på inlämnat material ska bifogas anbudet.· Bolaget har läim1at ett USB-minne som Nacka kommun har förlagt. Nacka kommun bryter mot LOU på två olika sätt. Det första genom att lägga ansvaret på bolaget för ett inlämnat USB-mim1e som förkommit. Bolaget har ingen möjlighet att bevisa sin oskuld i detta. Det andra är att Nacka kommun kunde tagit kontakt med bolaget för en kopia. Då det Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1949-12 Allmänna avdelningen handlar om en exakt kopia av redan inlämnat material kan det inte bli tal om särbehandling eller konkurrensbegränsning. Det finns flera upphandlingssystem som är helt elektroniska och där ingen dokumentation hanteras i pappersfonn. Den mänskliga faktorn vid inlämning/mottagning/öppnande av anbud hade då eliminerats helt. Nacka Kommun lägger en oprop01iionerligt stor vikt vid en kopia. Bolaget kan i dagsläget inte precisera skadans omfattning i pengar men det påverkar bolaget på ett allvarligt sätt. Nacka Kommun har utvecklat grunderna för sitt bestridande genom att anföra i huvudsak föUande. Om fel anses begångna är felen inte av den arten att ansökningen om överprövning ska bifallas. Bolaget har inte uppfyllt Nacka kommuns samtliga skall-laav och måste därför uteslutas. Den upphandlande myndigheten får tillåta att en anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller något ammt uppenbaii fel i a11budsansökan eller anbudet. Alternativt får myndigheten begära förtydligande eller komplet­ tering om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegräns­ ning. Samtliga skall-laav inklusive skall--laav på ett USB-minne finns beslaivna i förfrågningsunderlaget. Detta laav är tydligt formulerat och kan inte missuppfattas på något sätt. För tydlighetens skull kan anföras att kravet på en digital kopia av anbud motiveras av den omfattande dokumentation som läim1as' i samband med anbud, vilket gör att det är omöjligt för upphand­ lande myndighet att hantera de inkonma anbuden på aimat sätt äi1 digitalt. För att undvika särbeha11dling av någon av leverantörerna har Nacka konunun beslutat att ingen av a11budsgivarna får komplettera sina anbud på I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida4 1949 -12 de icke uppfyllda skall-kraven. Det är alltid på avsändarens risk att posten kornmer fram. Enligt Nacka kommuns rutiner var det två tjänstemän som registrerade in alla inkomna anbud i ett Exceldokument som sedan unde1iecknades av samma personer. Om ett anbuds kuvert hade varit skadat skulle det finnas en anteckning om detta i samband med anbuds­ öppningen. I detta fall har inga skador på några kuvert förekonunit och anbudet kom in i obrutet skicka. DOMSKÄL I1kap.9 §LOUstadgasföljande.Upphandlandemyndigheterska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. I 15 kap. 12 § LOU stadgas följande. En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en ansökan eller ett anbud fö1iydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Den 1 november2011 ändrades lydelsen av bestä1mnelser i 16 kap. LOU. Av övergångsbestäimnelser framgår dock att äldre lydelser ska tillämpas för upphandlingar som påböijats före ikraftträdandet. Den i målet aktuella upphandlingen påböijades före den l november2011. I 16 kap. 5 § LOU i dess lydelse före den 1 november2011 stadgas följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäinmelse i FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 1949-12 denna lag och detta har medfö1i att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gj01is. För ingripande enligt LOU räcker det alltså att den leverantör som söker överprövning kan komma att lida skada. Dänned behöver det inte vara säke1i att sökande leverantör skulle ha fått kontraktet om angripna brister inte förelegat, utan det räcker att sökanden skulle ha haft möjlighet att tilldelas kontraktet (jfr t.ex. dom av Kamman-ätten i Sundsvall den 8 november 2010, mål m 2086:.10). Upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet, transparens och likabehandling. Ett förfrågningsunderlag ska vara så pass tydligt att samtliga anbudsgivare ges insikt i hur bedömningen av deras anbud kmmner göras. Den upphandlande myndigheten får inte göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits i underlaget och har därför en skyldighet att från utvärderingen utesluta leverantörer vars anbud inte uppfyller ett eller flera s.k. skall-krav. Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får dock godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för när (jfr RÅ 2002 ref. 50).. I det i målet aktuella förfrågningsunderlaget (dm SÄN 2011/203) under Upphandlingsföreskrifter, 3.2 Anbudets fonn och im1ehåll anges fö�jande. "Utöver det skriftliga anbudet (original) ska en fullständig kopia lärmms i digital form på USB-minne". Förvaltningsrätten konstaterar att det av Nacka kommun uppställda skall­ kravet, att en fullständig kopia av anbudet ska lämnas i digital fonn på ett USB-mi1me är klaii och tydligt fonnulerat. Det uppställda kravet har en objektiv utfomming och diskriminerar ingen leverantör. Det framstår inte Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1949-12 Allmänna avdelningen heller som oförntsägbart eller oproportionerligt. Bolaget har påstått att det lämnat in ett USB-minne med en fullständig kopia av anbudet tillsammans med sitt anbud och att Nacka kommun har förlagt detta. Nacka kommun har redogjo1i för sina rutiner vad avser mottagandet av anbuden och anfö1i att något USB-minne inte kmmnit in till myndigheten. En myndighet är skyldig at! diarieföra inkommet material. Det får därför antas att om ett USB-mim1e kommit in till myndigheten så hade det diarieförts. Bolaget kan därför inte anses ha visat att de lämnat in efterfrågat USB-minne. Förvaltningsrätten delar därför Nacka kommuns bedömning att bolaget inte uppfyller det i förfrågningsunderlaget uppställda skall-havet. Bolaget har vidare anfört att Nacka kommun kunde tagit kontakt med bolaget för en kopia och då det handlar om en exakt kopia av redan inlämnat material kan det inte bli tal om särbehandling eller konkurrens­ begränsning. Av 15 kap. 12 § LOU framgår att upphandlande myndighet får tillåta rättelse av ett uppenbaii fel i anbudet samt att myndigheten får begära att en anbudsgivare eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kai1 ske utan risk för särbehandling eller konkunensbegränsning. Av bestämmelsens ordalydelse framgår således att upphai1dlande myndighet inte är skyldig att tillåta rättelse eller begära förtydligande och komplettering. Då bolaget som ovai1 konstaterats inte uppfyllt det av Nacka kommun ställda skall-kravet har det varit riktigt av Nacka kommun att inte låta bolaget gå vidare till utvärdering. Någon möjlighet för ingripande enligt LOU på de av bolaget anförda grunderna fim1s därmed inte. Ansökan ska följaktligen avslås. I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1949-12 Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVF,RKLAGAR, se bilaga (DV3109/ l A LOU) Barbro Lundholm Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Maja Löfgren. I STOCKHOLM SVERIGES OMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till IZammarrätten i Stockl1.ohn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till föi-valtningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut va1i:ill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står föt-valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av fö1-valtningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vaiie särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undeti:ecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fö1-valtningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i miginal samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjo1i: målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fö1-valtningsrätten. DV 3109/lA LOU