FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Maria Persson SÖKANDE DOM Mål nr 9143-11 E Sida 1 (8) Stoby Måleri AB, 556128-9744 Okvägen 6, Gäddastorp 281 51 Hässleholm Ombud: Advokat Nicklas Hansson MAQS Law Firm Advokatbyrå i Malmö KB Box 226 201 22 Malmö MOTPART Burlövs Bostäder AB Box 103 232 22 Arlöv Ombud: Anne-Christine Ehn Husbyggnadsvaror HBV Förening Box 42059 126 13 Stockholm SAKEN Dnr I 2011 Du- 1 0 Meddelad i Malmö Doss · P�J!L_:: =1 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Dok.Id 83320 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Burlövs Bostäder AB:s upphandling av ramavtal avseende måleriarbeten får inte avslutas förrän rättelse vidtagits genom en ny utvärdering där Bur­ lövs Bostäder AB inte får beakta sin egen referens vad gäller Stoby Måleri AB:s anbud. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9143-11 E 2011 =U- 1 0 I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Burlövs Bostäder AB (Burlövs Bostäder) genomför en upphandling av ramavtal avseende måleriarbeten. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut har Lennart Örnmark må­ lerifirma i Malmö AB placerat sig på en första plats och Stoby Måleri AB på en andra plats. Stoby Måleri AB (Stoby) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse vidtagits på så sätt att en ny utvärdering görs varvid poäng från de av Stobys åberopade refe­ renser beaktas. Som grund för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att utvärderingskriteriema är totalpris och arbetsledarens förmåga att genomföra entreprenaduppdrag. Arbetsledarens förmåga att genomföra entreprenaduppdrag ska enligt förfrågningsunderla­ get bedömas utifrån referenser vilka ska kontaktas och få svara på frågor angående uppdragets genomförande i fem delkategorier. Burlövs Bostäder förbehåller sig rätten att byta ut valfri angiven referens till egen i de fall beställaren har tidigare erfarenhet av entreprenören. I Stobys anbud har Anders Lundquist angivits som platschef/arbetsledare. Vidare har två referenser lämnats avseende Anders Lundquists förmåga att genomföra tidigare entreprenaduppdrag; Eslövs Bostads AB och Lunds Kommuns Fastighets AB. Av utvärderingen framgår att en av Stobys refe­ renser har ersatts av Burlövs Bostäders s.k. egenreferens. Denna referens har gett Stobys arbetsledare sämsta betyg och bedömt tidigare utförande av entreprenader som "dåligt" i samtliga delkategorier. Den av Stoby angivna personen, Anders Lundquist, har varken varit arbets­ ledare för någon tidigare målerientreprenad för Burlövs Bostäder eller haft någon operativ roll i något projekt för Burlövs Bostäder. Stoby har över FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Sida 3 9143-11 E huvud taget inte tidigare haft någon avtalsrelation med Burlövs Bostäder. Det saknas således förutsättningar för Burlövs Bostäder att ersätta den av Stoby angivna referensen med en egenreferens eftersom man inte har tidi­ gare erfarenhet av entreprenören. För att över huvud taget kunna lämna referens förutsätts att referenten har erfarenhet av anbudsgivaren eller av anbudsgivaren angiven person i fråga om arbeten som motsvarar det som upphandlas. I annat fall utvärderas inte anbudsgivarens förmåga att utföra efterfrågade arbeten. Burlövs Bostäders eventuella uppfattning i övrigt om den av Stoby angivna personen saknar all koppling till det som upphandlas och saknar helt betydelse för utvärderingen. Burlövs Bostäders förfarande i fråga om referensupptagning är i strid med LOU och principerna om trans­ parens och likabehandling. Stoby har erhållit väsentligt sämre resultat i utvärderingen än vad fallet hade varit om den riktiga referensen använts i utvärderingen. Stoby har lidit skada då man vid en korrekt genomförd ut­ värdering hade rangordnats som nummer ett bland antagna leverantörer. Burlövs Bostäder bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följan­ de. Stoby har angivit två referenser som har kontaktats och av vilka man har erhållit goda omdömen men i enlighet med förfrågningsunderlaget kan Burlövs Bostäder byta ut valfri referens till egenreferens i de fall tidigare erfarenhet av leverantören och dess arbetsledare/platschef finns. Burlövs Bostäders nuvarande ramavtal är tecknat med Lindbergs Måleri i Lomma AB (Lindbergs Måleri). Under ramavtalets löptid har dock bolaget köpts upp av Stoby som därmed är moderbolag för Lindbergs Måleri. Av­ talsrättliga tvister som uppdagats under ramavtalets löptid har diskuterats och lösts av Stoby. Den av Stoby angivna arbetsledaren har vid ett flertal tillfällen lämnat offerter på måleriarbeten i gällande ramavtal. Det är såle­ des inte korrekt att Burlövs Bostäder saknar affärsmässiga relationer och kopplingar med angiven arbetsledare. Burlövs Bostäder anser sig därmed ha stöd för att byta ut den av Stoby angivna referensen mot egenreferens. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 Sida 4 DOM 9143-11 E 2011=11 t0 = Burlövs Bostäder har mycket dåliga erfarenheter av bolaget med arbeten som varit undermåligt utförda vilket resulterat i höga kostnader för att åt­ gärda dessa arbeten m.m., vilket medfört ytterligare högre kostnader än vad som borde varit brukligt. Det är klarlagt att man har lidit skada och det har Stoby erkänt och därefter genomfört kostnadsregleringar. Mot bak­ grund härav är det inte märkligt att Burlövs Bostäder anser att deras refe­ renser ska beaktas då det är högst sannolikt att Stoby kommer att bemanna ramavtalet med personal från Lindbergs Måleri. En rättstillämpning av detta slag skulle resultera i den högst ogynnsamma situationen att Stoby erhåller ett ramavtal som tilldelas huvuddelen av förekommande uppdrag men som Burlövs Bostäder inte har förtroende för att kunna utföra uppdra­ gen på ett tillfredsställande sätt. Stoby har vidare anfört bl.a. följande. Burlövs Bostäder vidgår att bolaget aldrig haft något avtalsförhållande med Stoby, varför redan av den anled­ ningen förutsättningar saknats för Burlövs Bostäder att använda sig av egenreferens. Under pågående ramavtals löptid har Stoby förvärvat aktier­ na i Lindbergs Måleri. Efter förvärvet blev Stoby uppmärksammad på av­ talsrättsliga tvister mellan Burlövs Bostäder och Lindbergs Måleri vilka löstes med hjälp av Stoby. Dessa omständigheter saknar dock helt betydel­ se för förevarande upphandling. Stoby har inte tidigare utfört måleriarbeten för Burlövs Bostäder. Det som ska utvärderas är arbetsledarens förmåga att genomföra entreprenaduppdrag. Huruvida Stoby äger aktier i Lindbergs Måleri saknar relevans. Det är den angivna arbetsledarens förmåga att genomföra entreprenadupp­ drag som ska utvärderas genom referenstagning avseende denna persons tidigare genomförda entreprenaduppdrag. Anders Lundquist har i egenskap av firmatecknare för Lindbergs Måleri lämnat offerter på måleriarbeten i gällande ramavtal. Han har dock aldrig haft en operativ roll i utförande av målerientreprenader vilket är den förmåga som ska utvärderas. Anders Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9143-11 E IMALMÖ 2011=11= 10 Avdelning 1 Lundquist har aldrig genomfört någon entreprenad för Burlövs Bostäder. Burlövs Bostäder har således ingen tidigare erfarenhet av Anders Lund­ quists genomförande av målerientreprenader. Burlövs Bostäder har därför ingen möjlighet att ersätta de av Stoby angivna referenser med s.k. egenre­ ferens. Man synes göra gällande att endast det faktum att Stoby äger Lind­ bergs Måleri är tillräckligt för att Burlövs Bostäder ska anses ha tidigare erfarenhet av Stoby och dess arbetsledares förmåga att genomföra måleri­ entreprenader. De "dåliga erfarenheter"' av Lindbergs Måleri som Burlövs Bostäder redogör för saknar under alla omständigheter betydelse då de inte avser de kriterier som ska utvärderas enligt förfrågningsunderlaget. Burlövs Bostäder har vidare anfört bl.a. följande. Angiven arbetsledare har varit operativ arbetsledare och kontaktperson under tidigare ramavtals löptid. Detta kan styrkas med e-postkorrespondens samt kontaktlista till tidigare utförda arbeten. Den familjära tonen i e-postmeddelanden härrör inte från någon som endast har till uppgift att lämna offerter utan tyder på en långvarig yrkesmässig relation. Man har även genomfört ett flertal mö­ ten med angiven arbetsledare. Vidare finns angiven arbetsledare som faktu­ rareferens på ett flertal fakturor. Det är således inte korrekt att Burlövs Bo­ städer inte tidigare haft kontakt med och erfarenheter av angiven arbetsle­ dare. De mycket dåliga erfarenheter av Lindbergs Måleri hänför sig inte bara till ekonomiska oegentligheter utan även till arbeten som varit under­ måligt utförda, arbeten som inte utförts i tid enligt gällande avrop och un­ dermålig kompetens hos utförande personal. Diskussioner om detta har förts med angiven arbetsledare vilket ytterligare styrker att Burlövs Bostä­ der har erfarenhet av angiven arbetsledare. Samtliga frågor i utvärderingen hänför sig till arbetsledarens förmåga att utföra och genomföra entrepre­ naduppdrag och med ovanstående erfarenheter kan Burlövs Bostäder inte annat än anse sig ha erforderlig kännedom om arbetsledarens förmåga. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9143-11 B I MALMÖ Avdelning 1 DOMSKÄL 2011 =11� 1 0 Enligt 16 kap. 1 och 5 §§ LOU (i här tillämplig lydelse före den 1 novem­ ber 2011) kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunder­ laget. I det aktuella förfrågningsunderlaget anges i punkt AFB.52 Värderings­ grunder vid prövning av anbud att utvärderingskriterier är totaltpris och arbetsledarens förmåga att genomföra entreprenaduppdrag. Arbetsledarens förmåga att genomföra entreprenaduppdrag kommer att bedömas utifrån referenser. Referenser kommer att kontaktas och få svara på frågor angå­ ende uppdragets genomförande; förmåga att kunna utföra uppdrag snabbt, förmåga att kunna utföra ändrings- och tilläggsarbeten snabbt, hålla över­ enskomna tider, administrativa resurser och bemötande/tillgänglighet. Re­ ferenser ska bestå av namngivna personer hos Beställare på platschefens två senast genomförda likvärdiga projekt med avseende på omfattning och komplexitet. Beställaren förbehåller sig rätten att byta ut valfri angiven referens till egen i de fall beställaren har tidigare erfarenhet av entreprenö­ ren. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9143-11 E 2011 =U= 1 (] Förvaltningsrätten görföljande bedömning. Av förfrågningsunderlaget framgår att det är arbetsledarens förmåga att genomföra entreprenaduppdrag som ska utvärderas. Vidare framgår det att Burlövs Bostäder förbehåller sig rätten att byta ut valfri angiven referens till egen referens i de fall Burlövs Bostäder har tidigare erfarenhet av ent­ reprenören. Oavsett innebörden av ordalydelsen beträffande det sist nämn­ da ger, enligt förvaltningsrätten, en tolkning att Burlövs Bostäder skulle ha möjlighet att byta ut en referens om Burlövs Bostäder har tidigare erfaren­ het av arbetsledaren, under alla förhållande inte Burlövs Bostäder rätt att utvärdera Lindbergs Måleri utifrån erfarenheter av det bolaget som sådant. Det är arbetsledarens förmåga att genomföra entreprenaduppdrag som ska utvärderas. För det fall att en referens byts ut är det förvaltningsrättens uppfattning att samma förutsättningar ska gälla som vid utvärderingen av de angivna referenserna, d.v.s. Burlövs Bostäders egen referens ska svara på samma frågor och ange poäng för respektive fråga avseende arbetsleda­ rens förmåga att genomföra uppdraget. Frågan är då om Anders Lundquist har varit arbetsledare för något uppdrag för Burlövs Bostäder. Stoby har anfört att Anders Lundquist aldrig har va­ rit arbetsledare eller haft en operativ roll i någon tidigare målerientreprenad för Burlövs Bostäder. Burlövs Bostäder har bl.a. invänt att den angivna arbetsledaren vid ett flertal tillfällen har lämnat offerter, varit kontaktper­ son under tidigare ramavtals löptid och att den familjära tonen i e­ postmeddelanden inte härrör från någon som endast har till uppgift att lämna offerter utan tyder på en långvarig yrkesmässig relation. Enligt för­ valtningsrättens mening innebär den omständigheten att en person lämnat offerter eller på annat sätt varit delaktig i utförandet av en målerientrepre­ nad inte att han eller hon är att likställa med att vara arbetsledare/platschef. Det är därmed inte bevisat att Anders Lundquist har varit arbetsledare, i ett likvärdigt projekt med avseende på omfattning och komplexitet, för Bur- I MALMÖ Avdelning 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 Sida 8 DOM 9143-11 B 2011=11 !0 = lövs Bostäder. Mot bakgrund av det anförda anser förvaltningsrätten att Burlövs Bostäder, genom att byta ut den av Stoby angivna referensen till en egen referens på det sätt som gjorts i upphandlingen, inte har följt för­ frågningsunderlaget. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras utan att Burlövs Bostäder får beakta sin egen referens. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) Madeleine Westberg (Y\ Ct C (2-JZ ( c_.JlJ ()c(hr.:;J)� ii:1i HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmal,:t i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU I SVERIGES DOMSTOLAR särskilt bevis. 6.