LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN DOM Mål nr 1851-08 E Rotel 5 Sida 1 (9) 200ft -D7- 1 n Meddelad i Linköping SÖK ANDE Airport Surface Friction Tester Industries AB, 556616--1971 Piledalsvägen 51 271 73 Köpingebro Ombud: Jur.kand. Mico Carlemår c/o Heilboms Advokatbyrå Kyrkgatan 49 831 21 Östersund MOTPART Luftfartsverket 601 79 Norrköping SAKEN 2008 -07- 1 1 AktbD Upphandling enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF Genom tilldelningsbeslut den 4 juni 2008 rörande upphandling av ramavtal avseende friktionsmätbil till Luftfartsverkets flygplatser, LFV 2008-003410 SGK, beslutade Luftfartsverket att anta Scandinavian Airport and Road Systems AB, SARSYS, som leverantör. Upphandlingen är genomförd med förenklat förfarande enligt LUF. Länsrätten har den 13 juni 2008 beslutat att Luftfartsverket inte får avsluta upphandlingen innan rätten beslutar något annat. Airport Surface Friction Tester Industries AB, ASFT, ansöker om över­ prövning av Luftfartsverkets tilldelningsbeslut och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att SARSYS anbud förkastas och att ASFT:s anbud antas. I andra hand yrkar ASFT att upphandlingen ska göras om. ASFT anför bl.a. följande. Luftfartsverket har brutit mot lagen genom att i upphandlingsrapp01i och tilldelningsbeslut frångå de utvärderingskrite­ rier som angivits under rubriken "Prövning av anbud" i anbudsförfrågan. I förfrågan anges att Luftfartsverket kommer att anta det anbud som totalt Dok.Id 62212 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 10 00 013-25 11 40 E-post: lansratteniostergotland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 1851-08 E sett är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Därtill har Luftfartsverket angett att alla krav benämnda "minimikrav" måste uppfyllas för att anbudet ska utvärderas fullständigt och kunna antas. Därefter specificeras hur anbuden kommer att prövas utifrån kriterier angivna i angelägenhetsgrad. Det första kriteriet avser affärsvillkor med en viktningsgrad om 60 procent. Begreppet affärsvillkor avser täcka pris och kommersiella villkor. Det andra kriteriet avser uppfyllande av kravspecifikationen med en viktningsgrad om 40 pro­ cent. Av upphandlingsrapporten framgår att Luftfartsverket vid utvärde­ ringen beaktat faktorer utöver de som angivits i anbudsförfrågan. Affärs­ villkoren har betygsatts efter en tidigare ej angiven poängmodell. Poäng har tilldelats med beaktande av anbudspris i förhållande till lägsta pris. Därtill har poäng kunnat justeras med+/- en poäng beroende på offererade villkor. Vad gäller uppfyllandet av kravspecifikationen har dessa bedömts med po­ äng från ett till fem. Sådan betygsskala har inte angetts i anbudsförfrågan. De tillkommande faktorerna medför att den i anbudsförfrågan angivna vikt­ ningsprocenten blir viktade i ett andra led. ASFT har med anledning härav inte kunnat förutse vad Luftfartsverket skulle komma att tillmäta betydelse vid utvärderingen av anbuden. Den tillämpade utvärderingsmodellen avvi­ ker från vad som angivits som förutsättningar i anbudsförfrågan och har därmed medför ett missvisande resultat. Luftfartsverket har heller inte beak­ tat pris och andra affärsvillkor som angivits i anbudsförfrågan, då tillämp­ ningen av den tillkommande poängmodellen enbart tagit fasta på priset. Av Luftfartsverkets sammanställning kan inte utläsas i vilken omfattning andra villkor beaktats. Luftfartsverket har således även i denna del avvikit från vad som angetts i anbudsförfrågan, vilket har medfört missvisande resultat. Vidare har Luftfartsverket i anbudsförfrågan angivit att "uppfyllnad av öv­ riga krav är önskvärt, men inte obligatoriskt oavsett användningen av ordet 'skall' eller motsvarande". Formuleringen är alltför allmänt hållen och kan inte anses uppfylla lagens krav på affärsmässighet och förutsägbarhet, då Luftfartsverket tillerkänns långtgående möjligheter att på ett skönsmässigt sätt välja vilka som ska utgöra avgörande faktorer vid utvärderingen. ASFT ÖSTERGÖTLANDS LÄN LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN DOM 2mm ,,07., 1 o Sida 3 1851-08 E ställer sig ytterst tveksam till SARSYS anbudspris. Luftfartsverket har i nära anslutning till denna upphandling upphandlat en friktionsbil till Göte­ borg Landvetter Airport. SARSYS har i förhållande till upphandlingen på Landvetter vid förevarande upphandling sänkt priset på sin produkt med 40 procent. Trots att viss kvantitetsrabatt kan antas vid en upphandling avse­ ende ramavtal framstår en dylik prissänkning som oseriös och ej förenlig med ett affärsmässigt agerande. En skälig kvantitetsrabatt får anses vara i linje med den av ASFT erbjudna rabatten om tio procent. Luftfartsverket har genom ett amnärkningsvärt agerande vad gäller produkternas åsatta priser helt och hållet frångått utnyttjandet av de konkurrensmöjligheter som stått till buds och därvid ej behandlat anbudsgivare och dess anbud utan ovidkommande hänsyn. Sammanfattningsvis har Luftfartsverket inte upp­ fyllt lagens krav på affärsmässighet, utnyttjande av konkurrensmöjligheter, behandling av anbudsgivare och dess anbud utan ovidkommande hänsyn samt iakttagandet av gällande EG-rättsliga principer. ASFT kan komma att lida skada i händelse av att Luftfartsverket tecknar avtal med SARSYS. Luftfartsverket bestrider ASFT yrkande och anför bl.a. följande. Tilldel­ ningsbeslutet är korrekt, varför upphandlingen bör få fullföljas. Både SAR­ SYS och ASFT har uppfyllt den tekniska kravspecifikationen och erhöll båda full poäng i denna del. Vid utvärderingen av affärsvillkoren erhöll ASFT lägre poäng än SARSYS, eftersom ASFT:s anbud/pris var betydligt högre än SARSYS anbud. ASFT har därmed inte kunnat vinna upphand­ lingen och har därmed inte heller lidit någon skada. Luftfartsverket har på sidan 3 i anbudsförfrågan den 8 maj 2008 angett att Luftfartsverket kommer att anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för verket. Luft­ fartsverket har inte frångått de utvärderingskriterier som angetts i anbuds­ förfrågan. Det finns enligt LUF inget krav på att i förväg ange den betygs­ skala som ska användas vid poängsättningen inom ett visst kriterium. Po­ ängen för affärsvillkoren har angetts kunna justeras med+/- 1 poäng bero­ ende på de offererade avtalsvillkoren. Poängen för affärsvillkor har varierat LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2008 ··07- 1 O Sida 4 1851-08 E för SARSYS och ASFT, eftersom SARSYS har offererat ett lägre pris. Luftfartsverket har således uppfyllt de krav som LUF ställer gällande ex­ empelvis likabehandling och transparens. Vid en av Luftfartsverket tidigare genomförd upphandling av friktionsmätbilar med samma anbudsgivare har samma betygsskala använts för detta kriterium. Vid den upphandlingen utföll bedömningen till ASFT:s fördel och då framfördes inga synpunkter på upphandlingens genomförande. Luftfartsverkets angivande i anbudsför­ frågan angående minimikrav är i enlighet med 6 kap. 10 § LUF och innebär inte att någon skönsmässig bedömning av vad som ska utgöra avgörande faktorer vid utvärderingen har tillämpats av verket. Inte heller innebär det faktum att Luftfartsverket har viktat kriterierna inbördes att det skett någon viktning i ett andra led i samband med betygssättningen. Samtidigt som förevarande upphandling har det genomförts en upphandling av en frik­ tionsbil vid Göteborg-Landvetter Airport. För de båda upphandlingarna har det utarbetats vitt skilda kravspecifikationer då behoven varit olika. Luft­ fartsverket har ingen kännedom om hur eller varför priset mellan anbudsgi­ varnas anbud skiljer sig åt i de olika upphandlingsförfarandena. En anled­ ning kan vara skilda kravspecifikationer. En annan anledning kan vara att ramavtalet rimligen leder till leverans av ett flertal bilar till skillnad mot upphandlingen vid Göteborg-Landvetter Airport. Luftfartsverket bestrider att SARSYS skulle genom verkets försorg skulle ha fått någon kännedom om innehållet i ASFT:s anbud i upphandlingen rörande Göteborg­ Landvetter Airport. - ASFT kan mot bakgrund av vad som anförts varken anses ha lidit någon skada eller anses kunna komma att lida någon skada enligt 16 kap. LUF. SKÄLENFÖRLÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE I 1 kap. 24 § LUF anges att upphandlande enheter skall behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp- LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 200fJ �u7- 1 o handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkäm1ande och proportionalitet iakttas. Vad gäller tilldelning av kontrakt stadgas i 15 kap. 16 § LUF att en upp­ handlande enhet skall anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande enheten, eller det anbud som har lägst pris. - Bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelak­ tiga skall göras enligt 12 kap. 1 § andra stycket. - Den upphandlande enhe-­ ten skall antingen ange hur de olika kriterierna som avses i 12 kap. 1 § andra stycket viktas vid bedömningen av vilket anbud som är det ekono­ miskt mest fördelaktiga eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. - Kriterieviktningen eller prioritetsordningen skall anges i an­ nonsen om upphandling, i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsunderla­ get. Sida 5 1851-08 E Av 12 kap. 1 § andra stycket LUF framgår att vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, skall enheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, le­ verans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadsef­ fektivtet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Enligt 16 kap. 1 § LUF får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en :framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. - Vid direktupphandling får en ansökan enligt första stycket inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett avtal om upphandlingen. - Vid tillämpning av ett annat förfarande än som avses i andra stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att den upphandlande enheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 1851-08 E ÖSTERGÖTLANDS LÄN 200f.i -07•< 1 O anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. I 16 kap. 2 § LUF anges att om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rätten får vid vite förbjuda den upphandlande enheten att fortsätta upphandlingen utan att avhjälpa brister­ na. - Rätten får omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas immn något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interi­ mistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. I anbudsför:frågan under rubriken Prövning av anbud anges bl.a. följande. Prövning av anbud kommer att ske utifrån nedanstående kriterier. Omstän­ digheterna är angivna i angelägenhetsgrad, så att uppfyllnad av den första är den första är mest angeläget. 1. Affärsvillkor, vikt 60 procent. Affärsvillkor används här som begrepp för att täcka både pris och kommer­ siella villkor. Vid prövningen görs en bedömning där offererade priser och kommersiella villkor sammanvägs. 2. Uppfyllande av kravspecifikationen, vikt 40 procent Med detta avses graden av uppfyllande av teknisk specifikation. I den till tilldelningsbeslutet bifogade upphandlingsrapporten anges i punk­ ten 6 Anbudsprövning bl.a. följande. Uppfyllande av kravspecifikationen Detta kriterie bedömdes med poäng på en skala 1-5 med hänsyn till de i anbudsförfrågan angivna kraven. LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2!.lO[J -07-" 1 0 Affärsvillkor Pris och andra affärsvillkor har sammanvägts. De lämnade villkoren har betygsatts efter följande modell: Poäng Definition 4*) Lägsta pris+ <5% 3*) Lägsta pris+ <10% 2*) Lägsta pris+ < 20% 1*) Lägsta pris+ < 20% *)Poängen kan justeras med+/- 1 poäng beroende på de offererade avtals­ villkoren. Länsrätten gör följande bedömning. ASFT har till grund för sin talan angett fyra huvudsakliga omständigheter. ASFT anför att Luftfartsverket vid utvärderingen av lämnade anbud tilläm­ pat en i förfrågningsunderlaget ej angiven poängmodell, att Luftfartsverket vid utvärderingen inte beaktat andra affärsvillkor än pris som angivits i an­ budsförfrågan, att anbudsförfrågan utformats på ett sådant sätt som tillåter Luftfartsverket att efter eget skön välja vad som ska utgöra avgörande fak­ torer vid utvärderingen samt att SARSYS pris är onormalt lågt. Sida 7 1851-08 E Vad gäller Luftfartsverkets utvärdering av affärsvillkor framgår av den till tilldelningsbeslutet hörande upphandlingsrapporten den 4 juni 2008 att ver­ ket vid utvärderingen sammanvägt pris och andra affärsvillkor. Utvärde­ ringen synes i denna del således överensstämma med vad som angetts i för­ frågningsunderlaget. I förfrågningsunderlaget har Luftfartsverket uppställt diverse minimikrav som anbuden måste uppfylla för att lemma utvärderas och eventuellt antas. Minimikrav kan likställas med begreppet skall-krav som utvecklats i den svenska tillämpningen av upphandlingsreglerna. De uppställda minimikra- DOM Sida 8 LÄNSRÄTTEN I 1851-08 E ÖSTERGÖTLANDS LÄN "1"')Q Q7 l.tI_I} - I- ven i förfrågningsunderlaget får anses tydligt fonnulerade och kan inte ge upphov till en skönsmässig bedömning från Luftfartsverkets sida såsom anförts i ASFT:s ansökan om överprövning. Dylikt förfarande medför såle­ des inte att förfrågningsunderlaget strider mot de i 1 kap. 24 § LUF upp­ ställda principerna eller någon annan bestämmelse i LUF. Prissättningen av anbuden synes ligga inom ett snävt intervall, där det vin­ nande anbudet uppvisar lägst pris. SARSYS prissättning kan inte anses vara så lågt att tveksamhet uppstår huruvida leverantören kan klara av sitt åta­ gande. Vad som anförts angående SARSYS prissättning vid andra upphand­ lingar föranleder ingen amian bedömning. Vad gäller ASFT:s invändning att Luftfartsverket vid utvärderingen av an­ buden tillämpat en i förfrågningsunderlaget ej angiven poängmodell gör länsrätten följande överväganden. Upphandlingsprocessen ska bl.a. känne­ tecknas av transparens, vilket innebär förutsägbarhet och öppenhet för samtliga parter. EG-domstolen har i domen C-532/06 Ermn. G. Lianakis AE m.fl. mot Dimos Alexandroupolis m.fl. anfört vilka begränsningar ge­ menskapsrätten uppställer för den upphandlande enheten att efter medde­ landet om upphandling lägga till ytterligare specificeringar. Av domen framgår att en upphandlande enhet inte har rätt att tillämpa bestämmelser om viktning och underkriterier med avseende på kriterier för tilldelning, utan att i förväg underrätta anbudsgivarna om dessa. EG-domstolens ställ­ ningstagande synes i vart fall delvis avvika från vad Regeringsrätten uttalat i frågan (se RÅ 2002 ref 50). I anbudsförfrågan angav Luftfartsverket att anbuden vid utvärderingen skul­ le prövas utifrån kriterierna affärsvillkor och uppfyllande av kravspecifika­ tionen. Vidare angavs i anbudsförfrågan kriteriernas relativa viktning i för­ hållande till varandra. Av den till tilldelningsbeslutet bifogade upphand­ lingsrapporten framgår att anbuden därutöver prövats i enlighet med en LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN Sida 9 1851-08 E poängmodell. Nämnda poängmodell medför diverse bedömningsgrunder som ej framgår av anbudsförfrågan. Då Luftfartsverket tillämpat bestäm­ melser med avseende på kriterier för tilldelning utan att i förväg underrätta anbudsgivarna om dessa har Luftfartsverket åsidosatt de i gemenskapsrätten uppställda principerna vid upphandling. ASFT har därigenom förhindrats att lämna ett så pass konkurrenskraftigt anbud som möjligt utifrån de vid utvärderingen tillämpade bestämmelserna. ASFT får därför anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada. Av ovan angivna följer att Luftfartsverket inte har genomfört upphandling­ en i enlighet med det i LUF och gemenskapsrätten uppställda kravet på transparens. Vidare får ASFT anses ha visat att bolaget lidit eller kunnat komma att lida skada. Förutsättningar för åtgärd med stöd av 16 kap. 2 § LUF föreligger därför. De med LUF och gemenskapsrätten icke förenliga åtgärderna som Luftfartsverket har vidtagit har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Upphandlingen ska därför göras om. LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten bifaller Airport Surface Friction Tester Industries AB:s ansökan på så sätt upphandlingen avseende friktionsmätbil till Luftfartsverkets flyg­ platser, LFV 2008-003410 SGK, ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1d) glih) SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till K.ammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I<.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. 2. .3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vatje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undettecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga r­o www.domstol.se