FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ SÖKANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm .MOTPART Luleå tekniska universitet 971 87 Luleå DOM 2012-03-30 Meddelad i Luleå Mål nr 434-12 E D5 Sida 1 (5) Ombud: Universitetsjuristen Tunde T6th Samma adress SAKEN Upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOD FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Konkurrensverkets ansökan och beslutar att Luleå tekniska universitet ska betala en upphandlingsskadeavgift om 100 000 kr. Dok.Id 26488 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 2 434-12 E I LULEÅ 2012-03-30 YRKANDEN M.M. Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten ska förplikta Luleå tek­ niska universitet (LTU) att betala en upphandlingsskadeavgift om 100 000 kr. Till stöd för sin ansökan anför Konkurrensverket bl.a. följande. LTU har den 9 mars 2011, den 10 maj 2011, den 11 maj 2011, den 20 maj 2011 och den 6 september 2011 köpt medietjänster från Carat Sverige AB (Carat).Avtalen har ingåtts via telefon eller e-postmeddelande. Efter in­ gångna avtal har Carat genomfört annonseringskampanjer i enlighet med LTU:s beställning och därefter fakturerat LTU för utfört arbete. Tjänsterna har bestått i publicering av platsannonser i flertalet tidningar avseende re­ krytering till tjänster som utlysts vid LTU.Avtalen har ingåtts utan föregå­ ende annonsering enligt 15 kap. 4 §LOD.Avtalens ingående utgör därför otillåtna direktupphandlingar. Avtalens sammanlagda kontraktsvärde uppgår i detta fall till 1 172 783 kr, vilket är över direktupphandlingsgränsen men under aktuellt tröskelvärde. LTU har genomfört inköp från Carat vid ett stort antal tillfällen under längre period. Det rör sig sålunda om ett upprepat beteende. Detta förhål­ lande utgör en försvårande omständighet som ska tillmätas betydelse vid fastställandet av sanktionsvärdet på så sätt att upphandlingsavgiften bör bestämmas till ett högre belopp än vad som skulle ske i normalfallet. Några förmildrande omständigheter har inte framkommit. En upphandlingsskade­ avgift om 100 000 kr, som utgör cirka 8,5 procent av kontraktsvärdet, bör därmed anses utgöra en tillräckligt avskräckande och proportionerlig sank­ tion för de aktuella överträdelserna. Sida 3 FÖRVALT NINGSRÄTTEN DOM 434-12 E ILULEÅ 2012-03-30 LTU som fått tillfälle att yttra sig över ansökan, har meddelat att man inte har något att anföra utöver det som framkommer i Konkurrensverkets an­ sökan. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Allmän förvaltningsdomstol får enligt 17 kap. 1 §LOU besluta att en upp­ handlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeav­ gift) bl.a. om myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregå­ ende annonsering enligt 15 kap. 4 §samma lag. Upphandlingsskadeavgiften ska enligt 17 kap. 4 §LOU uppgå till lägst 10 000 kr och högst 10 000 000 kr.Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 §§eller 15 kap. 3 a §LOU. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska, enligt 17 kap. 5 §LOU, särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas.Avgiften får efterges, om det finns synner­ liga skäl. SKÄLEN FÖRAV GÖRA NDET Förutsättningarnaför upphandlingsskadeavgift Konkurrensverket har gjort gällande att LTU slutit sju avtal med Carat un­ der 2011 för inköp av medietjänster utan föregående annonsering trots att förutsättningarna för direktupphandling inte var uppfyllda. I förarbetena anges att det är den upphandlande myndigheten som har be­ visbördan för att sådana omständigheter föreligger som medger direktupp­ handling (se prop. 2001/02:142 s. 99). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2012-03-30 Av Konkurrensverkets ansökan framgår att LTU bekräftat att de ingångna avtalen ingåtts genom beställningar direkt via telefon eller e-post. LTU har också angett att tidpunkten för ingående av avtalen utgörs av de datum som LTU antecknat på de fakturor som tillställts Konkurrensverkets inför ansö­ kan om upphandlingsskadeavgift. LTU har vidare vitsordat att man vid de angivna datumen - utan föregående annonsering - upphandlat tjänster från Carat. LTU har slutligen varken nu eller i sin tidigare skriftväxling med Konkurrensverket påstått att det föreligger någon omständighet som med­ ger direktupphandling. Förvaltningsrätten finner således att det är klarlagt att LTU vid de aktuella tillfällena genomfört s.k. otillåtna direktupphand­ lingar. Förutsättningar för att påföra LTU en upphandlingsskadeavgift fö­ religger därför. Överträdelserna är av allvarlig art. Synnerliga skäl att ef­ terge upphandlingsskadeavgiften föreligger inte heller. Avgiftens storlek Av 15 kap. 3 a §LOU följer att en myndighet inte får dela upp planerade anskaffningar av en viss mängd tjänster i avsikt att kringgå bestämmelser­ na om upphandling. Avtalens sammanlagda värde ska därför läggas till grund för beräkning av kontraktsvärdet i målet.Avgiften ska vidare enligt 17 kap. 4 §LOU vara mellan 10 000 kr och 10 000 000 kr.Avgiften får dock inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Konkurrensverket har beräknat det sammanlagda värdet för de aktuella avtalen till 1 172 783 kr. Värdet är inte ifrågasatt av LTU. Det finns inte heller någon anledning att göra en annan beräkning av kontraktsvärdet. Upphandlingsskadeavgiften ska således bestämmas till ett belopp inom ramen 10 000 kr- 117 278 kr (kontraktsvärdet i kr x 0.1). Det yrkade be­ loppet ligger inom den gränsen. Sida 4 434-12 E !LULEÅ Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 434-12 E 2012-03-30 Otillåtna direktupphandlingar är en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet. De bör därför leda till höga sanktionsvärden Gfr prop. 2009/10:180 s. 197 och s. 370). Vid otillåtna direktupphandlingar av normalgraden bör avgiften bli sju till åtta procent av avtalets värde. Konkurrensverket har emellertid vid sin granskning av de avtal som LTU ingått med Carat konstaterat att LTU gjort otillåtna direktupphandlingar med Carat vid ett stort antal tillfällen under längre period. Det har således rört sig om ett upprepat beteende. Ett sådant förhållande utgör en försvå­ rande omständighet, vilket medför att ett högre sanktionsvärde bör be­ stämmas. I målet har inte några förmildrande omständigheter framkommit. Förvaltningsrätten anser därmed att det av Konkurrensverket yrkade be­ loppet, som uppgår till cirka 8,5 procent är väl avvägt. Ansökan ska följaktligen bifallas. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C) ILULEÅ ( G1 gandet till kammarrätten varför man anser att BHaga 1 � Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick,del av beslut�t. Tiden för över­ klagandet för offentligpart r�knas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ "\j Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om .lessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND C::_ prövningstillstånd bör meddelas. � . 0 0 u. 0 6 www.domstol.se 2. samt dagen för beslutet,