FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-11-17 Mål nr 7462-17 Avd. 3 SÖKANDE Meddelad i Göteborg Swarco Sverige AB, 556024-7594 Vretvägen 14 142 34 Skogås Ombud: Advokaterna Charlotte Dolk och Mikael Lindberg Advokatbyrån Hellgren Linander KB Box 2453 I 04 50 Stockholm MOTPART Göteborgs Stads Parkeringsaktiebolag, 556119-4878 Box 7174 402 33 Göteborg Ombud: Advokaterna Kaisa Adlercreutz och Sara Karlsson Front Advokater AB Kungstorget 2 411 17 Göteborg SAKEN KONKURRENSVERKET ..!,� ,. ,,.0 (,.... Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 28 juni 2017 om att Göteborgs Stads Parkeringsaktiebolag inte får ingå avtal upphör därmed att gälla. '1,,,,.,.ry L .... �, ,t#',"f .. Dok.Id 500196 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se ,Vvvw.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-11-17 BAKGRUND Göteborgs Stads Parkeringsaktiebolag (Parkeringsbolaget) genomför en upphandling av skyltar som informerar om tillgängliga parkeringsplatser, Skyltar för visning av realtidsinformation, P-ledningssystem, dnr 146-17. Av tilldelningsbeslut den 21 juni 2017 framgår att det kommit in 5 stycken anbud. Det anbud som offererat lägst pris uppfyller samtliga obligatoriska krav. Övriga anbudsgivare har därmed inte utvärderats. Förvaltningsrätten har den 28 juni 2017 interimistiskt beslutat att Parke­ ringsbolaget inte :far ingå avtal avseende upphandlingen innan något annat har bestämts. YRKANDEN M.M. Swarco Sverige AB (Swarco) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Flera av de tekniska specifikationerna i upphandlingen anges på ett sätt som strider mot LOU eftersom de inte är utformade som prestanda- eller funktionskrav och inte heller hänvisar till standarder. Specifikationerna anger också i vissa fall hur tillverkningen ska ske och innehåller krav som begränsar konkurrensen utan att kraven har någon funktion för upphandlingsföremålet, vilket strider mot proportionalitets­ principen. Trots att kretskorten endast är en delkomponent av upphandlings­ föremålet innehåller förfrågningsunderlaget väldigt detaljerade tekniska specifikationer avseende kretskort. I förfrågningsunderlaget anges att: 2 • 1,5 Oz och vara tillverkade med metoden guldimmersion. modulernas kretskort ska ha minst två lager koppar motsvarande • Coating EGC 1700 eller likvärdigt. Skyddslacken ska bestå av ett modulernas kretskort ska vara lackade med NOVECTM Electronic 7462-17 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7462-17 2017-11-17 tjockt heltäckande lager som skapar motsvarande IP67 på kretskortens baksida. Krav på två lager koppar utgör inte ett prestanda- och funktionskrav. Enligt 9 kap. 3 § och 5-6 §§ LOU ska en teknisk specifikation anges som prestanda- eller funktionskrav och om det inte anges på det sättet ska det anges som hänvisning till standard. Den tekniska specifikationen strider därmed mot LOU i denna del. Inte heller utgör kravet att kretskorten ska vara tillverkade med metoden guldimmersion ett prestanda- och funktionskrav, varför specifikationen strider mot enligt vad som anförs ovan. Därutöver får inte tekniska specifikationer innehålla hänvisningar till tillverkning om det leder till att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas enligt 9 kap. 6 § LOU. Hänvisning till tillverkning får undantagsvis göras om det motiveras av det som ska anskaffas eller det annars inte är möjligt att beskriva det som ska anskaffas tillräckligt tydligt. En sådan hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt" enligt 9 kap. 6 § LOU. Den tekniska specifikationen innehåller inte uppgift om att likvärdig tillverkningsmetod accepteras, varför specifikationen strider mot LOU. Den tekniska specifikationen innehåller också uppgift om att kretskorten ska vara lackade på visst sätt, vilket inte utgör ett prestanda- och funktionskrav och strider mot reglerna i LOU. Utöver att de tekniska specifikationerna för kretskort inte anges på ett tillåtet sätt, går specifikationerna inte heller att motivera på ett objektivt sätt. Om ett kretskort är tillverkat genom guldimmersion eller med en legering saknar betydelse för skylten eftersom samma resultat och funktion kan uppnås med båda metoderna. Detsamma gäller specifikationen avseende två lager koppar och ett heltäckande lager lack. Olika leverantörer har olika metoder och med ovan angivna krav utestängs vissa leverantörer, bl.a. bolaget, trots att specifikationen saknar betydelse för själva upphandlingsföremålet. I GÖTEBORG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-11-17 Specifikationen och kraven i upphandlingen begränsar en effektiv konkurrens och är därmed oproportionerliga och strider således mot LOU:s grundläggande principer. I den tekniska specifikationen anges att de moduler som skyltarna utgörs av måste ha stoleken 320x320 mm. Detta krav utgör inte prestanda- och funktionskrav och det finns inte heller någon hänvisning till standard varför specifikationen strider mot LOU. Därutöver strider kravet på modulstorlek mot proportionalitetsprincipen. Olika leverantörer har olika storlek på modulerna med funktionen av den är densamma. Eftersom kravet utestänger vissa anbudsgivare utan att kravet har någon betydelse för upphandlings­ föremålet strider upphandlingen mot proportionalitetsprincipen. Parkerings­ bolaget har vidare uppgett att modulstorlekar om 10 procent lägre än det angivna måttet godkändes och att större modulstorlekar än 320x320 mm accepteras så länge det inte påverkar de angivna totalstorlekarna för skyltarna. Kravet att en modul får ha en minsta storlek om 10 procent mindre än 320x320 mm har inte någon egentlig betydelse för upphandlings­ föremålet men utestänger vissa leverantörer, bl.a. bolaget. Upphandlingens krav på modulstorlek är också otydlig. Kravet på att uppfylla totalstorlek för skyltarna anges endast vara ett tilläggskrav för det fall anbudet avser modulstorlekar som är större än 320x320 mm. För modulstorlekar på 10 procent mindre än 320x320 mm anges inte detta tilläggskrav. Det är också otydligt om modulerna ska ha viss form. I den ursprungliga förfrågan angavs kvadratiska moduler. I Parkeringsbolagets förtydligande anges att 10 procent mindre moduler och större moduler accepteras. Det framgår dock inte om kravet på kvadratiska moduler kvarstår. Därutöver innehåller upphandlingen motstridiga krav genom att kräva CE­ märkning samtidigt som Parkeringsbolaget angett att standarden inte är tillämpligt på de skyltar som efterfrågas. 7462-17 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7462-17 I GÖTEBORG 2017-11-17 Då bolaget inte har kunnat lämna anbud till följd av dessa brister i upphandlingen har bolaget lidit eller åtminstone riskerat att lida skada. Parkeringsbolaget anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följan­ de. Samtliga påståenden från Swarco saknar grund. De uppställda kraven har en direkt koppling till upphandlingsföremålet och de högt ställda krav på funktionalitet och kvalitet som krävs för att täcka myndighetens krav. Inför framtagningen av krav i upphandlingen genomförde bolaget en grundlig Request for information där bl.a. frågan om funktion utifrån Göteborgs klimatförutsättningar hanterades. Vad som framkom i denna var bl.a. att det mycket krävande klimat som är fallet i Göteborg, där vädret skiftar och där luftfuktigheten är mycket hög under stor del av året, i kombination med höga salthalter i luften, kräver en hög kvalitet vid tillverkningen för att kraven på livslängd och funktion ska kunna uppfylla. Det av Swarco ifråga­ satta kravet avseende dubbla lager koppar samt guldimmersion syftar till att säkra en hög funktionalitet där kretskorten klarar klimatförhållandena i Göteborg. Samtliga krav överensstämmer med både LOU och de grund­ läggande principerna samt har direkt koppling till efterfrågad funktion hos upphandlingsföremålet. Kravet, att kretskorten har guldimmersion, uppställs därför att denna metod bäst skyddar mot korrosion. Den alternativa metoden legering medför inte en sådan hög funktionalitet som krävs. Kravet på krets­ korten har därmed direkt koppling till efterfrågad funktion och är därför förenliga med LOU och de grundläggande principerna. Vidare har varken Swarco eller övriga anbudsgivare någon egen tillverkning av kretskort utan dessa köps från extern part. Kravet har alltså varken gynnat eller missgynnat någon presumtiv anbudsgivare. Kraven avseende modulstorlek är både tydliga och proportionerliga. Bakgrunden till kravet är att LED-modulerna ska täcka hela den totala skyltytan eftersom det visar sig att det oftast är vid kontaktytorna mellan modulerna som fukt tränger in eller andra problem uppstår. Därför eftersträvas ett så litet antal moduler i respektive skylt. Swarco har dessutom inte lidit någon skada pga. kravet eftersom bolaget, 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7462-17 I GÖTEBORG 2017-11-17 liksom övriga aktörer på marknaden, kan offerera moduler av efterfrågad storlek. Vidare föreligger ingen skyldighet att ställa ett krav avseende standard. Inte heller är standarden tillämplig på nu aktuellt upphandlings­ föremål. Den av Swarco åberopade standarden är nämligen tillämplig på trafikinformationsskyltar på statlig väg, t.ex. motorvägar. De skyltar som är aktuella ska utan undantag placeras på kommunala vägar och inte motor­ vägar. Swarco har liksom övriga aktörer på marknaden lika möjlighet att leverera kravställda enheter. Dessutom har Swarco inte lidit eller riskerat att lida skada pga. de påstådda bristerna i upphandlingen. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (4 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principer­ na i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-11-17 denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrättens bedömning Swarco har gjort gällande att bolaget inte har kunnat lämna ett anbud med anledning av brister i upphandlingen. Bristerna gäller kraven på kretskort och moduler, otydligt storlekskrav på modulerna samt frånvaro av standard. Krav på kretskort och moduler Swarco har anfört att kraven avseende kretskorten och modulerna inte är angivna i enlighet med 9 kap. 3, 5-6 §§ LOU samt att kraven inte är proportionerliga utan begränsar konkurrensen. Parkeringsbolaget har anfört att kraven har direkt koppling till upphandlingsföremålet och de högt ställda krav på funktionalitet och kvalitet som krävs för att täcka myndighetens krav. En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphand­ ling i 4 kap. 1 § LOU (jfr RÅ 2010 ref. 78). Grundläggande är att leveran­ törer behandlas likvärdigt och icke-diskriminerande och att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2012 ref. 48). Det är således den upphandlande myndigheten som har att bedöma vilka ska-krav som är nödvändiga för att erhålla den produkt som efterfrågas, dock med de begränsningar som följer av LOU. Enligt förvaltningsrättens mening har Parkeringsbolaget haft godtagbara skäl till att de aktuella kraven har utformats som de gjort. Kraven som ställts upp på kretskorten och modulerna har en objektiv utformning och 7462-17 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-11-17 diskriminerar ingen leverantör. Kraven framstår inte heller som godtyckliga eller uppenbart osakliga. De krav som Parkeringsbolaget har ställt upp bör därför godtas. Sto rlekskrav Vad gäller kravet på storleken på modulerna har Swarco anfört att förfråg­ ningsunderlaget varit otydligt. Även om informationen kring storleken på modulerna haft vissa brister är dessa inte av sådan omfattning att anbudsgivarna inte haft möjlighet att förstå vad Parkeringsbolaget efterfrågat. Anbudsgivarna, inklusive Swarco, bör därmed utifrån givna förutsättningar haft goda möjligheter att lämna anbud. Standard Avslutningsvis har Swarco anfört att det finns en svensk standard som avser sådana skyltar som upphandlingen avser och att förfrågningsunderlaget är motstridigt eftersom det saknas hänvisning till den. Parkeringsbolaget har anfört att den åberopade standarden inte är tillämplig på kommunala vägar, som upphandlingen uteslutande avser. Med hänsyn till vad Parkerings­ bolaget anfört kan förfrågningsunderlaget inte anses otydligt och strider därmed inte mot någon av de grundläggande principerna i LOU. Sammantaget saknas skäl att ingripa mot upphandlingen och ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Karin Hansson Tf. rådman 7462-17 8 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I