Dok.Id 370207 Besöksadress Postadress Telefon Telefax Expeditionstid FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I MALMÖ 2017-06-12 1275-17 Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE Cln·oma Arkitekter AB, 556666-0527 Ombud: advokaten Nicklas Hansson ochjur. kand. Elisabeth Hallström MAQS Advokatbyrå Malmö KB Box 226 201 22 Malmö MOTPART Malmö stad Ombud: advokaten Annika Andersson ochjur. kand. Linda Backman Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 21138 Malmö SAKEN Sida 1 (9) Öve1prövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Chroma Arkitekter AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. KONKURRENSVERKET . uv· 1 2 � Dnr KSnr ... ...� ·1 L..\J Il . ',. ;\"< Aktbil Box 4522 203 20 Malmö Kalendegatan 6 040-35 35 00 040-97 24 90 måndag-fredag 08:00-16:00 E�post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1275-17 I MALMÖ Avdelning l BAKGRUND Malmö stad genomför upphandling avseende ramavtal för husbyggnadsarki­ tekter. Upphandlingen genomförs enligt reglema om öppet förfarande i LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 30 januari 2017 ska kontrakt tilldelas Arkitektgruppen i Malmö AB, New Line Arkitekter AB, Sydark Konstruera Arkitektur & Konstruktion AB, Sweko Architects AB och White arkitekter AB. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Chroma Arkitekter AB Chroma Arkitekter AB (Chroma) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar i första hand att den ska rättas på så sätt att en ny utvärde� ring genomförs med beaktande av Chromas anbud. I andra hand yrkar Chroma att upphandlingen ska göras om. Till gnmd för ansökan anfor Chroma i huvudsak följande. Chroma har erforderlig organisation för uppdraget och uppfyller även i öv­ rigt de i upphandlingen ställda kraven. Malmö stad har på felaktiga grunder underkänt två av bolagets arkitekters referensuppdrag-och och dä11ned felaktigt beslutat att förkasta Chromas an­ bud. Malmö stads uteslutning av anbudet utgör en överträdelse av LOU och bakomliggande principer. Chroma lider skada av öve1trädelsen eftersom en k01Tekt genomförd upphandling resulterar i att Chroma tilldelas ramavtal. Malmö stad kräver enligt förfrågningsunderlaget alt anbudsgivaren har er­ forderlig kompetens. Erforderlig kompetens i1U1ebär tre arkitekter med kompetensnivå 1 och tre arkitekter med kompetensnivå 2. Malmö stad har till styrkande av kompetensnivån efterfrågat bevisning i form av CV och tre Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1275-17 Avdelning 1 I MALMÖ referensuppdrag. Chroma har gett in bevis som utvisar att Chroma uppfyller ställda krav bl.a. genom att-ppfyller kompetensnivå 2. Eftersom en annan anbudsgivare har fått samma referensprojekt godkänt kan Malmö stad inte underkänna det när Chroma åberopar det. Malmö stads agerande är en direkt överträdelse av likabehandlingsprincipen eftersom staden inte utvärderderat de olika anbudsgivarnas projekt likvärdigt. För att anbuden ska likabehandlas krävs att även Chromas referensprojekt ska god­ kännas. Den andre anbudsgivaren har inte uttryckligt angett att projektet inte är fardigställt i samtliga delar eftersom detta saknar betydelse. Av anbudsgi­ varens anbud framgick dock att 2 500 av 7 000 kvm är :fiirdigställt i aktuellt referensprojekt. Det framgår således med enkel matematik att projektet inte är färdigställt. Det ska dock noteras att Chroma instämmer i Malmö stads bedömning att det av den andre anbudsgivaren åberopade referensuppdraget uppfyller ställda krav i upphandlingen trots att anbudsgivaren i sitt anbud infom1erat om att projektet inte är färdigställt. Chromas anbud ska dock behandlas på samma sätt eftersom samma referensuppdrag åberopats. Det har inte ställts upp något krav på att referensuppdraget ska innehå11a ett visst antal färdigbyggda hus. Aktuellt uppdrag har två färdigbyggda hus och detär dessa hus som utgör referensuppdraget. Att det därutöver finns ytter­ ligare ett hus som inte ät· färdigbyggt har Chroma angett upplysningsvis, med konsekvensen att uppdraget underkänts till skillnad från om uppgiften utelämnats. Va1je del i det aktuella projektet är att jämställa med ett separat projekt. Syftet med kravet var att se om anbudgivaren kan tillhandahålla personal med erfarenhet av den typ av uppdrag som omfattas av upphand­ lingen. Det syftet uppnås med det av Chroma angivna projektet. Denna be­ dömning synes Malmö stad instämma i eftersom projektet ansetts vara till­ räckligt för en annan anbudsgivare. Ska kravet uppfattas som att referensob­ jekt måste vara färdigställda i samtliga delar 1ir kravet inte prop011ionellt med följden att det ska bortses ifrån. Att en anbudsgivare vid ett större pro­ jekt inte skulle kunna åberopa de flirdigställda delarna som kan likställas Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1275-17 I MALMÖ Avdelning 1 med ett mindre projekt står inte i proportion till kravets bakomliggande syfte nämligen att kontrollera om en anbudsgivare har erforderlig teknisk- och yrkesmässig kapacitet. Chroma har även gett in efterfrågade bevis som utvisar att Chroma uppfyller kraven bl.a. genom att - aktuella projekt har haft sådan roll att hon uppfyller kompetensnivå 2. I enlighet med vad som angetts i Chromas anbud har�iträtt handläggaren i aktuella projekt. Staden har inte efterfrågat annan bevisning, varför CV samt förteckning över referensuppdrag ska ligga till grund för såväl stadens kvalificering som för­ valtningsrättens dom. Uppgifterna i ingivna bevis är riktiga. Av förfråg­ ningsunderlaget framgår tydligt att referensernas uppgifter inte ska ligga till grund för kvalificering av anbuden. För det fall att förvaltningsrätten inte anser att Chroma uppfyller ställda krav är förfrågningsunderlaget inte tydligt och därigenom i strid med principen om transparens i fråga om vilken organisation som är erforderlig. På grund av att Malmö stad har utformat underlaget på ett otydligt sätt har Chroma inte kunnat lämna ett optimalt anbud i överensstämmelse med stadens för­ väntningar, vilket har lett till att Clu·omas anbud inte har utvijrderats. .Malmöstad Malmö stad anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak foljande. Staden har genomföit den aktuella upphandlingen i enlighet med LOU. Samtliga kvalificerings- och utvärderingskrav är tydliga och uppfyller la­ gens krav på transparens och proportionalitet. Kvalificering och utvärdering har skett i enlighet med LOU, förfrågningsunderlaget och likabehandlings­ principen. Chroma har inte lidit eller riskerat att lida skada. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 1 275-17 Det har funnits laglig grund att förkasta Chromas anbud, eftersom anbudet inte uppfyllt kvalificetingskraven enligt AUB.5 och AUB.51. Av Chromas anbud framgår att referensobjektet Risebergaskolan inte är färdigställt, vil­ ket har varit ett krav. Kravet på färdigställt referensuppdrag är klatt och tyd­ ligt. Frågor om exempelvis budget, kvalitet och tid kan svårligen bedömas innan aktuella projekt är färdigställda i sin helhet. Kravet har således varit propoitionertigt i förhållande till upphandlingens syfte. Chroma göl' gäl­ lande att en annan anbudsgivare har lämnat ett snarlikt referensuppdrag och att detta har bedömts på annat sätt än bolagets. Av den andra anbudsgiva­ rens anbud framgår dock inte att någon del av uppdraget var under uppfö­ rande. Vad Ch:roma har anfort i sitt anbud om att bolagets referensobjekt inte har färdigställts kan inte läggas till grund för att förkasta en annan an­ budsgivares anbud. Det har inte heller varit möjligt för staden att avgöra om bolagetsochdenandraanbudsgivarensuppdraginågondelhar skiltsigåt p å ett sådant sätt att uppdragen inte har varit jämförbara i samtliga delar. Chrornas argumentation i angiven del saknar betydelse så länge bolagets an�ud inte kvalificerats i upphandlingen. Vad gäller den av Chroma offererade arkitekten-som offererats för kompetensnivå 2 har det under referenstagningen i utvärderingsfasen framkommit uppgifter som direkt motsäger att-.,arit handläg­ gande arkitekt, alternativt biträtt handläggande arkitekt, i aktuella referens­ projekt i någon betydande omfattning. Av anteckningarna från referenstag­ ningen framgår att-har haft en så begränsad roll i referenspro­ jekten att angivna referenspersoner har haft svåt1 att svara på frågorna om kvaliteten på henne arbete. Av ordalydelsen i kravet framgår inget allllat ä n att insatsen ska avse uppdraget eller projektet som en enhet. För det fall att det vid referenstagningen framkommer uppgifter som utgör ett hinder för att anbudsgivarens anbud kvalificeras är staden skyldig att bedöma uppgifterna. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 1275-17 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I målet är lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling tillämplig, se punk­ ten 4 i övergångsbestämmelserna till lagen (20I 6: 1 145) om offentlig upp­ handling. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjmts. Fö1ji-ågningsunder/aget i relevanta delar I punkten AUB.5 1 i förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Organisation Anbudsgivares organisation ska ha erforderlig erfarenhet, teknisk förmåga och kompetens för utförande av uppdraget. Anbudsgivare ska till styrkande av att kravet är uppfyllt till sitt anbud bifoga (i) en övergripande organisat­ ionsplan samt (ii) företagspresentation. Anbudsgivare ska vidare ha kompe­ tens och erfarenhet som medför att Stadsfastigheters tillämpningsanvisning­ ar FFI kan uppfyllas. Anbudsgivarens erfarenhet styrks med en kmt be­ skrivning (max en A4-sida) av företagets resurser, kompetens och erfarenhet av CAD. Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1275-1 7 I MALMÖ Avdelning I Offererad personal För genomförandet av uppdraget har två (2) kompetensnivåer för arkitekter identifierats. Kompetensnivå I : - Arkitektexamen och minst tio ( 1 0) års erfarenhet som yrkesverksam hand­ läggande arkitekt. - Erfarenhet som arkitekt från minst tre (3) genomförda relevanta projekt inom skola, förskola och kultur- och fritidsfastigheter. Projekten ska vara utförda inom de senaste åtta (8) åren. - Mycket stor självständighet. Kompetensnivå 2: - Arkitektexamen och minst fem (5) års erfarenhet som yrkesverksam arki­ tekt. - Erfarenhet som arkitekt från minst tre (3) genomförda relevanta projekt inom skola, förskola och kultur- och fritidsfastigheter. Projekten ska vara utförda inom de senaste fem (5) åren. - Stor självständighet Anbudsgivare ska ha en för uppdraget erforderlig organisation. Anbudsgiva­ ren ska vid avrop kunna tillhandahålla minst tre (3) arkitekter med kompe­ tensnivå 1 samt tre (3) arkitekter med kompetensnivå 2. Anbudsgivare ska till anbudet bifoga en organisationsplan minst innehållande namn på dessa arldtekter. Anbudsgivare ska till styrkande av att kraven avseende offererade arkitekt enligt ovan är uppfyllda i anbud lämna uppgift om - CV (max en A4-sida). - Tre (3) referensuppdrag för respektive offererad arkitekt (dvs. totalt 1 8 referensuppdrag som utförts under de senaste fem (5) åren. För respektive referensuppdrag ska anges beställare, en kort uppdragsbeskrivning, uppdra­ gets storlek, uppgift om när uppdraget utfördes, offererad arkitekts roll och arbetsuppgifter i uppdraget, referensperson hos uppdragsgivare med uppgift om namn, e-postadress och telefonnummer. För att referensuppdrag ska accepteras krävs att arkitekten varit handläggande arkitekt för det aktuella uppdraget och inte enbatt biträtt eller gjort mindre insatser i projektet. Det noteras särskilt att deltagande i arkitekttävlingar som sen ej lett till slutligt projekt inte accepteras som referensprojekt. Till undvikande av missförstånd noteras att beställaren kommer att kontakta referenspersonerna inom ramen för utvärderingen, se AUB.52. Malmö stad har i Frågor och svar angett bl.a. följande. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1275-17 I MALMÖ Avdelning I Med ändring av vad som anges under AUB.5 1 "Offererad personal" gäller följande. För att referensuppdrag för respektive offererad arkitekt för kom­ petensnivå 2 ska accepteras krävs att arkitekten varit handläggande arkitekt för det aktuella uppdraget, alternativt biträtt handläggaren i projektet. Det noteras särskilt att deltagande i arkitekttävlingar som ej lett till slutligt pro­ jekt inte accepteras som referensprojekt. Referensuppdragen ska vara utförda inom de senaste fem (5) åren, dvs refe­ rensuppdragen ska vara färdigbyggda inom de senaste fem (5) åren. Förvaltningsrättens bedömning Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Chroma gör gällande att Malmö stad har brutit mot LOU genom att felaktigt förkasta bolagets anbud samt genom att tillämpa ett förfrågningsunderlag och ett utvärderingsförfarande som strider mot principerna om transparens, propmiionalitet och likabehandling. För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor krävs ett klait och tydligt förfrågningsunderlag. Av förfrågningsunderlaget ska det framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas. Sådana krav måste upprätthållas och ett anbud som inte tillgodoser dessa krav får inte antas. Av förfrågningsunderlaget AUB . 5 1 och Frågor och svar framgår klart och tydligt att åberopade referensuppdrag ska vara färdigbyggda. Kravet kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses vara opropmtionerligt. Av Chromas anbud framgår att ett av de åberopade referensuppdragen inte är färdigbyggt. Det aktuella kravet har således inte uppfyllts av Cluoma. Malmö stad har därmed redan på denna grund haft fog för att förkasta Cluoma anbud med hänvisning till att samtliga ställda obligatoriska krav i upphandlingen inte är uppfyllda. Eftersom Chromas anbud rätteligen har förkastats kan övriga av bolaget åberopade brister såsom bristande likabe- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1275-17 I MALMÖ Avdelning I handling vid anbudskvalificeringen samt bristande transparens i andra delar i förfrågningsunderlaget inte anses medföra skada eller risk för skada för bolaget. Enligt förvaltningsrättens mening har grund för ingripande mot upphandlingen inte visats föreligga. Ansökan ska därför avslås. ,, HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/lB LOU) � -��­ /_ cu�:� '� Mattias Steen / Lena Palmer har föredragit målet. .. HUR MAN ÖVERKLAGAR · PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock sldckas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag d å klaganden fick del av beslutet. O m beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom t.re veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades, Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3, detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen, Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ 3, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis, Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa m1⁄4l får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut, I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ii" överklagandet. Q Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt alt det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- /organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva www.dom$to1zc 2, mer samt dagen för beslutet,