LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2009-04-16 Meddelad i Västerås Mål nr Sida 1 (5) 404-09 E (rotel 1) 491-09 E (rotel 2) 493-09 E (rotel 3) 494-09 E (rotel 4) 2009 -0,�- 1 7 SÖKANDE Octapharma Nordic AB, 556614-9794 Ombud: Advokat Fredrik Linder och jur. kand. Emma Berglund Hamilton Advokatbyrå Box 715 101 33 Stockholm MOTPARTER Landstingen i Västmanlands län, Uppsala län, Gävleborgs län och Dalarnas län Ombud: Landstingsjurist Mats Holmberg Landstinget i Uppsala län Box 602 751 25 Uppsala SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om offentlig upphandling, LOU BAKGRUND OCH YRKANDEN Landstingen i Västmanlands län, Uppsala län, Gävleborgs län och Dalarna har inlett en upphandling avseende ramavtal på läkemedel och läkemedels­ nära produkter (UPPH2008-0052). Upphandlingen omfattar landstingens behov av läkemedel som föreskrivs per rekvisition och sker i samverkan mellan nämnda landsting. Deltagande landsting har genom fullmakt upp­ dragit åt Landstinget i Uppsala län att genomföra upphandlingen men be­ sluten fattas av respektive landsting. Ett av de bolag som har lämnat anbud är Octapharma Nordic AB (bolaget). Enligt tilldelningsbeslut antogs inte bolaget som leverantör i upphandlingen i nu aktuellt hänseende. Dok.Id 39480 Postadress Box 1001 721 26 Västerås Besöksadress Sigurdsgatan 22 Telefon Telefax 021-19 56 00 021-13 20 25 E-post: lansrattenivastmanland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN 2009-04-16 DOM Sida 2 404-09, 491-09, 493-09 och 494-09 Bolaget yrkar att upphandlingen inte får avslutas fönän rättelse gjorts in­ nebärande att CLS Behring AB:s (CLS) anbud avseende ATC-kodema B05AA01, B02BD01, J06BA02, J06BA01 och J06BB01 förkastas samt att bolagets anbud avseende ATC-kodema B05AA01, B02BD01 samt J06BB01 därmed antas. Bolaget yrkar vidare att produkterna avseende ATC-kodema B05AA01, B02BD01, J06BA02, J06BA01 och J06BB01 antas avseende de produkter där ingen annan anbudsgivare inkommit med ett förmånligare anbud avseende produkt med samma styrka, storlek, etc. Som grund för sin talan anför bolaget bl.a. följande. CLS har inte uppfyllt "skall-kravet" i upphandlingen att inkomma med registreringsbevis som inte är äldre än tre månader räknat från sista anbudsdag i enlighet med vad som föreskrivs i punkt 2.5 i de administrativa föreskrifterna. CLS har inte heller uppfyllt "skall-kravet" avseende att inkomma med riskklassbedöm­ ning från kreditupplysningsinstitut som inte är äldre än tre månader i en­ lighet med vad som föreskrivs i komplettering nr 1, bilaga 20. CLS anbud ska därför förkastas. Av tilldelningsbeslut och utvärderingsprotokoll går inte att utläsa vilka produkter som landstingen har antagit. Inte heller har landstingen utvärderat bolagets anbud vad gäller ATC-kod B02BD01 och i förfrågningsunderlaget anges inte vilka storlekar, styrkor etc. som avses att upphandlas. Detta strider mot principen om transparens, likabehandlings­ principen och 1 kap. 9 § LOU. Landstingen ska för att behandla alla an­ budsgivare lika även anta bolagets anbud avseende de produkter där ingen annan anbudsgivare inkommit med ett förmånligare anbud. Bolaget kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § andra stycket LOU eftersom det på goda skäl kan antas att bolaget vid en konekt genomförd anbudsutvärde­ ring skulle ha antagits som leverantör i upphandlingen. Samtliga landstingen medger bifall till bolagets yrkande att rättelse sker genom att en ny utvärdering genomförs för de angivna ATC-kodema. LlNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN 2009-04-16 DOM Sida 3 404-09, 491-09, 493-09 och 494-09 Målen avseende landstingen i Uppsala län, Dalarna och Gävleborg har ge­ nom beslut av Länsrätten i Uppsala län den 12 mars 2009 (mål nr 386-09, 394-09 och 397-09) överlämnats till länsrätten. Länsrätten har i interimistiskt beslut den 2 mars 2009 förordnat att upp­ handlingen avseende Landstinget i Västmanlands län tills vidare inte får avslutas. Motsvarande beslut avseende övriga landsting har samma dag fattas av Länsrätten i Uppsala län. Bolaget har härefter inkommit med ett kompletterande yrkande i vilket bolaget yrkar att Baxter Medical AB:s (Baxter) anbud avseende ATC­ koderna J06BA01 och J06BA02 ska förkastas, samt för det fall länsrätten förordnar att Baxters anbud avseende ATC-koden B05AA01 ska utvärde­ ras, att Baxters anbud även ska förkastas avseende den sistnämnda koden. Son grund härför har bolaget bl.a. uppgivit att Baxter inte uppfyller "skall­ kraven" i upphandlingen enligt punkt 2.5.1 i upphandlingsföreskrifterna samt att Baxters påstådda misstag i samband med anbudsgivningen inte är en sådan felskrivning som avses i 9 kap. 8 § LOU. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § LOU stadgas att om den upphandlande myndigheten har bru­ tit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN 2009-04-16 Länsrätten gör följande bedömning DOM Sida 4 404-09, 491-09, 493-09 och 494-0.9 Bolaget yrkar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett im1e­ bärande att CLS anbud avseende ATC-koderna B05AA01, B02BD01, J06BA02, J06BA01 och J06BB01 förkastas och att bolagets anbud vad gäller ATC-koderna B05AA01, B02BD01 och J06BB01 antas. Vidare yr­ kar bolaget att bolagets produkter gällande ATC-koderna B05AA01, B02BD01, J06BA02, J06BA01 och J06BB01 antas där ingen annan an­ budsgivare inkoIDillit med ett förmånligare anbud. Landstingen har medgivit bifall till bolagets yrkanden att rättelse sker ge­ nom att en ny utvärdering genomförs för de angivna ATC-koderna. Läns­ rätten finner inte skäl till annan bedömning i denna del varför förutsätt­ ningar föreligger för att förordna om att rättelse sker genom att de av bola­ get angivna ATC-koderna utvärderas på nytt och att CLS anbud avseende de nämnda koderna förkastas. Bolagets yrkanden i den delen ska därför bifallas. Avseende bolagets kompletterande yrkanden framgår av upphandlingsföre­ skri:fterna punkt 2.5.1 bl.a. att leverantör ska intyga att läkemedelsförsäk­ ring finns. Såvitt framgår av föreskrifterna föreligger det enligt länsrättens mening inget krav på när försäkringsintyget ska vara utfärdat för att det ska beaktas i utvärderingen. Baxter får därför anses uppfylla "skall-kravet" avseende punkt 2.5.1 i upphandlingsföreskrifterna. Av 9 kap. 8 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får tillåta att en anbudsgivare rät­ tar en uppenbar felskrivning. Landstingen har medgivit bifall till Baxters yrkande och länsrätten har i dom denna dag i mål nr 409-09, 473-09, 492- 09 och 505-09 förordnat att rättelse ska ske genom att Baxters anbud gäl­ lande ATC-kod B05AA01 ska utvärderas. Bolagets yrkanden i den delen ska därför avslås. LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN 2009-04-16 DOMSLUT DOM Sida 5 404-09, 491-09, 493-09 och 494-09 Länsrätten bifaller ansökan om överprövning på så sätt att länsrätten förordnar att landstingen i Västmanlands län, Dalarnas län, Gävleborgs län och Uppsala län ska göra en ny utvärdering av ATC-koderna med beteckningarna B05AA01, B02BD01, J06BA02, J06BA01 och J06BB01 avseende upphandlingen av ram­ avtal på läkemedel och läkemedelsnära produkter och att CLS Behring AB:s anbud i denna del ska förkastas. Länsrätten förordnar att de interimistiska besluten inte längre ska gälla. AN ÖVERKLAGAR, se bilaga (3109/la) lagman sp