I ,ft 28. AUG. 2012 10:45 Forvaltningsratten GBG FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE 100 74 Stockholm N R. 420 8 S. 2/ l 7 1. Phonalc AB. 556441-3762 Box47211 2012 �os-- 2 8 2. Unitron Hearing AB, 556739-7624 Box47211 Avd 100 74 Stockholm Dnr Doss Aktbil ---.-•· ·•., DOM Sida 1 (15) Enhet 1:2 KONKURRENSVERKET 2012-08-28 Meddelad i Göteborg Mål nr 6804-12 E 6806-12 E 6847-12 E --- Ombud för båda: Advokat Ulf Hökeberg och jur. kand. Victoria von Uexkiill Advokatfaroan Fylgia KB Box55555 102 04 Stockholm 3. OticonAB, 556044-3185 Box2108 103 13 Stocldlolm Ombud: Advokat Fredrik Linder ochjur.kand, Nike Berlin Hamilton Advokatbyrå Stockholm HB Box 715 MOTPART Västra Götalandsregionen 462 80 Vänersborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, förkor­ tad LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att Västra Götalandsregionens upphandling SN406-201 l avseende hörbjälpmedel - hörapparater inklusive tillbehör och reservdelar ska göras om. .....�,, · • Dok.Id 160589 Besöksadress Sten Sturegatan 14 Expecutlonstid måndag - fredag 08:00-16:00 10l 33 Stockholm Postadress Telefon Telefä:;: Box 53197 400 15 Göteborg 031 - 732 10 00 031 � 71 I 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se 28. AUG. 2012 10:45 ForvaltningHatten i GBG �JR. 4208 S. 3/17 FÖRV.ALTNINGSRÅTTEN DOM Sida2 6804-12 E 6806-12E 6847-12 E I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND Västra Götalandsregionen (VGR) har genomfört en upphandling avseende hörhjälpmedel - hörapparater inklusive tillbehör och reservdelar, diarie­ nummer SN406-2011. Upphandlingen har genomförts som en konkurrens­ präglad dialog. Av tilldelningsbeslut den 14 maj 2012 framgår att GN Re­ Sound AB (GN)� Siemens Hareapparater AJS (Siemens) samt AB Widex (Widex) har antagits som leverantörer i upphandlingen. YRKANDEN M.M. PhonakAB och Unitron HearingAB Phonak. AB (Phonak) och Unitron Hearing AB (Unitron) begär överpröv4 ning av Upphandlingen och anror i huvudsak falja11de. I första hand )Tkar Phonak och Unitron att upphandlingen ska rättas på så sått att ny anbuds­ utvärdering genomförs, varvid anbuden från Siemens och GN inte får prö­ vas och i andra hand att upphandlingen ska göras om med tillämpning av öppet eller selektivt förfarande. Upphandlingen bryter mot LOU och direktiv 2004/l7/EO om offentlig upphandling1 särskilt mot de grundläggande gemenskapsrättsliga princi­ perna som styr offentlig upphandling; principerna om likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och icke­ diskriminering, som dessa kommit till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Upphand­ lingen har genomförts genom konkw:renspräglad dialog. Varken av inbju­ dan eller av det beskrivande dokumentet framgår skälen till varför detta förfarande valts. Upphandlingen har felaktigt tilldelat Siemens kontrakt, trots att Siemens anbud inte uppfyller samtliga i upphandlingen uppställda obligatoriska s.k. skall-krav. Siemens har inte till anbudet fogat prislista över reservdelar tillhörande övrigt sortiment, trots att det av förfrågningsundetlaget framgår 28. AUG. 2012 10:46 FÖRVALTNINGSRÄTIEN I GÖTEBORG Avdelning 1 NR. 4208 S. 4/ 1 i Forvaltningsralten i GBG DOM Sida 3 6804-12 E 6806-12 E 6847�12 E att separat prislista på öv:rigt sortiment ska bifogas. Bifogande av separat prlsHsta för hörapparater, tillbehör och reservdelar in' således ett obligato­ riskt s.k. skall-krav. VGR har därmed brustit j sin utvärdering och därige­ nom brutit mot de grundläggande principerna om transparens och likabe­ handling. Det kan alddg anses oproportionerligt att utesluta en anbudsgi­ vare pga. att denne inte uppfyller uppställda skall-krav. Det är tvärtom en :förutsättning för att garantera att upphandlingen genomförs i enlighet med de grundläggande principerna. GN:s anbud har felaktigt antagits, trots att GN:s anbud inte uppfyller samt­ liga i upphandlingen uppställda obligatoriska s,k. skall-krav. VGR:s mål med upphandlingen var bl.a. att få ett sortiment som inkluderar de senaste tekniska lösningarna. Anbudsgivar.na s1'1Jlle offerera avancerad signalbe­ handling från senaste plattformen på högsta nivå inom respektive behovs­ område. GN:s samtliga offererade hörapparater är av märket Belton True. Av GN:s egna hemsida framgår dock att bolagets s.k. "first brand'\ dvs. främsta märke, är ReSound Alera. Av beskrivningen franlgår bl.a. att Re­ Sound Alera är 11(, ••) det senaste marknaden kan erbjuda, den senaste hör­ apparattekniken och den mest revolutionerande lösningen för att kommu­ nicera trådlöst med annan teknik i hemmet som TVn och mobiltelefonen,:. GN offererade emellertid inte ReSoun.d Alera� utan valde i stället att offe­ rera den billigare Belton True. GN:s anbud uppfyller således inte skall­ kravet. Anbudsgivaren skulle vidare offerera hörapparater i olika modeller för att motsvara VGR:s skilda behovsområden. En av modellerna som skulle offe­ reras är en hörapparat placerad bakom örat med utnivåpåminst 140 dB SPL. Av GN:s anbud framgår att GN för behovet offererat hörapparaten Beltron True 1778 HPG. För att bl.a. styrka att den offererade hörapparaten uppfyllde det uppställda skall-lcravet om en utnivå om minst 140 dB SPL ingav GN ett datablad som utvisade mätnivåer för hörapparaten, Produkten 28.AUG.201210:46 Forvaltningsrdten i GBG NR.4208 S. 5/17 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 4 6804-12 E 6806-12 E 6847-12 E på databladet benämns Belton True 78DW HPG, men ska dock vara samma produkt, Av det datablad som ingivits framgår visserligen i text att produkten skulle ha en maximal utnivå om 1 40 dB SPL, men Maximum Output-grafen under tabellen som anger siffervärde (OSPL 90-kurva) på samma datablad visar en exakt uppmätt utnivå om endast 139 dB SPL. D etta bekräftas även av motsvarande datablad från GN:s spanska hemsida. Av det senare fram.går i text att maximal 1.1-tnivå är 139 dB SPL. Det finns inget förbehåll i förfrågningsunder!aget om att det accepteras en felmargi� nal för de1ma hörapparat. En sådan oklar formulering skulle strida mot principen om förutsebarhet och transparens. Det är oklart vilken bestäm­ melse i IEC 601 1 8-0 som medger en felmarginal om +/- 1,5 dB. Phonak och Unitron har efter tilldelningsbeslut begärt att få ta del av pro­ tokoll eller motsvarande dokumentation från VGR:s dialogmöten med bl.a. GN. VGR har dock konsekvent vägrat att utlämna detta och hänvisar till att de anteckningar som har gjorts endast är "individuella minnesanteckningar och att dessa inte publiceras", De felaktigheter som förekommit under upphandlingen är av sådan art och omfattning att förtarandet är oförenligt med gällande upphandlingslagstift­ ning. Phonak och Unitron riskerar att lida skada genom de felaktigheter som förekommit vid upphandlingen, Till stöd för sin talan har Phonak och Umtron bl.a. gett in utskriftex avseende ReSound Alexa frän GN:s hemsicla och dat.ablad avseende GN:s offererade hörapparat med benämning 78DW HPG. Ottcan AB Oticon AB (Oticon) begär överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om. Oticon anför i huvudsak följande. 28.AJG.2012 10:47 Forvaltningsratten i GBG NR.4208 S. 6/l7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN Avdelning 1 Sida 5 6804-12 E 6806-12 E 6847-12 E I GÖTEBORG DOM VGR har genomf'ört en konkurrenspräglad dialog trots att förutsättningar för detta saknas, VGR:s tillämpning av konkurrenspräglad dialog strider således mot 4 kap. l0 och 1 1 §§ LOU. Förfarandet konkurrenspräglad dia­ log utgör ett undantag från huvudtegeln i LOU, nämligen att öppen eller selektiv upphandling normalt ska tillämpas. Det an.komme;,: därför på VGR att visa att samtliga förutsättningar for att använda förfarandet är uppfyllda, VGR har tidigare genomfört ett flertal upphandlingar av hörapparater och det rör sig inte om utveckling av ny och för VGR okänd teknik. VGR för­ fogar redan innan upphandlingen över sådan kompete1ts som krävs för att kunna "fa förståelse för olika begrepp och dess innebörd,,. Upphandlingen av hörselteknisk utrustning är inte så tekniskt komplice,:ad att det krä-v-s dialoger med marknadsaktöl'er inom ramen för en konkurrenspräglad dia­ log. Tillvaratagande av ny teknik motiverar inte i sig konkurrenspräglad dialog.Detmåstevarafrågaomettsärskiltkompliceratkontraktidenme­ ning som avses i 4 kap. 1 1 § LOU. Principer för utvärderings- och a-vrops� modell är vidare sådant som ankommer på VGR som upphandlande myn­ dighet att bestämma och detta hade mycket väl kunnat beskrivas i ett fcit­ frågningsunderlag utan en konkurrenspräglad dialog. Att reda ut ''eventu­ ella oklarheter') hade slutligen kunnat ske enligt ett sedvanligt slaiftligt fö1farande med frågor och svar i upphandlingen, Det kan även noteras att dialogerna i upphandlingen inte dokumenterats och det framgår inte vilken sorts lösningar för upphandlingen som VGR anser sig funnit genom dessa. Vidarekandetifrågasättasomdialogernavaritägnadeattfylladetsyfte som anges i 4 kap. 1 3 § LOU, nämligen att "identifiera och bestämma hur den upphandlande myndighetens behov Mst kan tillgodoses". Det är i må­ let inte fråga om ett särskilt komplicerat kontrakt, utan om en varuupp­ handling vars förutsättningar hade kunnat dras upp genom en förstudie och genomföras som antingen öppet eller selektivt förfarande enligt 4 kap. LOU. 28.AUG.2012 10:47- Forvaltningsratlen i GBG NR.4208 S. 7/17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 6 6804-12 E 6806-12 E 6847-12 E Avropsmodellen i upphandlingen bygger avseende hälften av uppskattad totalvolym på en förutbestämd volymfördelning mellan tre leverantörer, vilket innebär att avrop inte kommer att ske från det bästa anbudet på det sätt som LOU kräver. Vidare saknar avropsmodellen för resterande del av uppskattad totalvolym helt fastställd rangordning och avrop i denna del baseras på skönsmässiga grunder. Avropsmodellen möjliggör dessutom änddngar avseende rangordning under avtalstlden. Hälso- och sjukvårds­ lagstiftningen hindrar inte VGR att ha en fastslagen rangordning i ramavta­ let. En fastlagd rangordning kan dessutom kombineras med en möjlighet att i vissa särskilda fäll frångå sagda rangordning. VGR har valt en av­ rops.modell som inte följ er den rangordning aY anbud som VGR har angett i tilldelningsbeslutet. Oavsett om villkore1,1 for tilldelning i ramavtalet ut" görs av en rangOl'dning eller e11 annan fördelningsnyckel måste villkoren säkra atttilldelningen sker på ett objektivt sätt. Huruvida det över huvud taget är möjligt att med stöd av LOU frångå en fastställd rangordning i ramavtal avseende varor synes vidare vara oklart. En volymfordelning som den aktuella i det här målet har över huvud taget inte stöd i förarbetena till LOU. Den säkrar inte att samtliga kontrakt tilldelas den leverantör som lämnat det ekonomiskt mest fördelal-.iiga anbudet enligt utvärderingsmo­ dellen i fi$rfrågningsunderlaget. De kriterier som utgör grund för tilldelning av resterande volym framgår inte av dokumentationen i upphandlingen, Det framgår inte heller vilka andra kriterier som ska bedömas, vad VGR tillmäter betydelse och vad som ger mervärde vid en kommande pröv.ning, Avropsmodellen strider således mot likabehandlingsprincipen, trans_pa­ rensprincipen, 1 kap. 9 § LOD, 5 kap. 2 § andra stycket LOU och 5 kap. 6 §andrastycketLOU.Dessaprincipergäller ävenförupphandlingarsom genom.förts som konkurrenspräglad dialog. Kravspecifikationens skall-krav innebärande att anbudsgivare ska "offerera hörapparater med avancerad signalbehandling från senaste plattformen på högsta nivå" strider mot likabehandlingsprincipe11, proportlonalitetsprinci- 28.AUG.2012 10:47 Forvaltningsratten i GBG NR.4208 S. 8/17 FÖRVALTNINGSR..\.TTEN I GÖTEBORG Avdelning l DOM Sida 7 6804-12 E 6806-12 E 6847- 1 2 E pen och 1 kap. 9 § LOU. Förfrågningsunderlaget saknar definition av be­ greppet "högsta nivå" genom t.ex, ett fastställande av en lägsta godtagbar standard för respektive behovsområde ochprodukt Efte.i:som varje leve­ rantör har unika förutsättningar och det därmed inte finns någon objektiv "högsta nivå", har Oticon tolkat nivåkravet som att varje anbudsgivare måste offerera högsta kvalitetsnivån :for varje specifik produkt som respek­ tive anbudsgtvare har i sitt sortiment av hörapparater . Oticon har i sitt sor­ timent av hörapparater tre nivåer och Oticon har offererat sina produkter på denhögstakvalitetsnivån,VGRkanpåettobjektivtsättintekontrollera huruvida anbudsgivamas samtliga offererade produkter i upphandlingen uppfyller nivåkxavet, Inte någonstans i förfrågningsunderlaget, kravspeci� fikationen eller övriga dokument i upphandlingen anges att VGR avser att ens forsöka kontrollera huruvida anbudsgivarna uppfyller nivåkravet. Ef­ .terson1 Oticon har offererat premium-produkter för att uppfylla nivåkravet harOticontvingatslämnaetthögtanbudspris.Nivåkravetharsåledeshaft stor påverkan på prissättningen i anbudet. Oticon har lidit skada i den mening s001 avses i LOU) eftersom Oticou vid en kocrekt genomford upphandling hade avgett anbud grundat på andra förutsättningar och därvid kunnat antas som leverantör i upphandlingen. Västra Götalandsregionen VGR bestrider Phonaksi Unitrons och Oticons (bolagen) ansökningar och anför i huvudsak: följande. VGR har inte brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i nämnda lag, varför bolagen inte kan anses ha lidit elle1.' kan komma att lida sådan skada som avses i LOU. Konkurrenspräglad dialog avses vara ett flexibelt förlarande :för särskilt komplicerade kontrakt och innehåller inslag från selektivt och förhandlat förfarande. VGR har mot bakgrund av bl.a. dettavalt den aktuella upp- 28.AUG.201210:48 Forvaltningsrätten i GBG FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 handlingsfonnen. Tekn.ikutveckHngen inom området for hörapparater är för övrigt mycket snabb (tekniksprången är inom intervallen 1 2 - 1 8 må.. nader). Det har inte varit möjligt att på förhand utforma ett fullständigt och specificerat förfrågningsunderlag där samtliga tekniska förutsättningar for upphandlinge� har kunnat fo11nuleras. Detta bl.a. då VGR:s mål med upp• handlingen består i att få ett sortiment med de senaste tekniska lösningarna Denkonkurrenspräglade dialogen görattVGRkantillvaratanyteknikoch är väl lämpad inom hörselområdet. VGR:s kontrakt är således särskilt komplicerat i enlighet med vad som anges i 4 kap. 10 och 1 1 §§ LOD, Det är i och för sig riktigt att någon bilaga angående reservdelar till offere­ rat sortiment inte har inkommit från Siemens. Det har emellertid aldiig varit något krav från VGR att pris ska anges på reservdelar. Pris ska enligt förfrågningstlllderlaget anges på offererade produkter. Av det sagda följer även att en lista på reservdelar inte på något sätt påverkar utvärderingen av anbudet. Av forftågningsunderlaget framgår vidare att förutom pris (på de offererade produkterna) utvärderas kvalitet :inoin fyt:a områden; krav hör­ apparater, krav programvara, krav programmering och krav effektiv an­ passning. Avsaknad av en lista för reservdelar har således inte någon bety­ delse för vare sig utvärderingskriteriet pris eller kvalitet. I de administra� tiva föreskrifterna anges att anbudsgivare som inte följer ftiresk.rifterna riskerar att få anbudet förkastat. Det hade varit oproportionerligt att ute­ sluta en anbudsgivare på den grunden att någon lista på reservdelar inte hade bifogats anbudet. För den händelse fö1-frågn.ingsunderlaget inte är optimalt utfonnat i denna del är det i vart fäll inte fråga om brister av sådan art eller omfattning att någon av de EU-rättsliga principerna har trätts ror när Gfr RÅ 2009 ref. 50). Nät det gäller påståendet att GN inte offererat produkter på högsta nivå inomrespektiveområdeharVGRutgåttifrånattavanbudsgivarelämnade uppgifter är riktiga såvida det inte finns anledning att ifrågasätta uppgifter- Sida & 6804-12 E 6806-12 E 6847-12 E NR.4208 S. 9/17 28.AUG.201210:48 Forvaltningsra.tten i GBG NR,4208 S. 10/17 FÖRVAL�NlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 9 6804�12 E 6806-12 E 6847-12 E na. VGR ser inte heller nu något skäl att ifrågasätta lämnade uppgifte1·. Hörapparaterna ReSound och Belton skiljer sig endast åt vad gäller design och marlmadsf5ring. Samma höga krav på tekniska lösningar avseende signalbehandling ochtrådlös ljudöverföring används eftersom det sitter samma chip i båda pxoduktema. Enligt VGR uppfyller GN gällande skall­ krav.Närdetgällerkravetpåenutnivåpåminst 140dB SPLavseendeen hörapparatsmodell får det, i enlighet med den standard (IEC 601 1 8-0) som VGR hänvisar till i kravspecifi.kationen, finnas en felmarginal vid mät­ ningar om +/- 1,5 dB. GN:s offererade produkt har således uppfyllt skall­ ktavet i denna del. VGR har valt en annan fdrdelningsnyckel än rangordning� vilket framgår av såväl förfi:ågningsundetlag som a.vtalsinnehåll, För att tillgodos e an­ budsgivare/leverantörers krav på ett visst mått av förutsägbarhet så att dessa kan uppskatta och planera hur stora resurser som måste avsättas till ramavtalet hat VGR tilldelat/garanterat de anbudsgi-vare som lämnat de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden en bestämd volym. Eftersom hör­ selhabiliterings- och hörselrehabiliteringsprocessen i högsta grad är indivi.. duellskullevårdrelationenuppenbartförsämrasoro.detbarafannsettmöj­ ligt alternativ för audionomen att använda sig av. Det är inte möjligt for VGR, utan att bryta mot hälso� oc-h sjukvårdslagstiftningen, att säga till en vårdbehövande med ett särskilt behov att VGR endast kan erbjuda ett för individen olämpligt alternativ eller ett alternativ som medför betydande o l ä g e nh e t e r e ft e r s o m V G R h a r a tt :to lj a e n r an g o r d n in g . V G R h ar m e d a n ­ ledning härav i förfrågningsunderlaget angivit vilka kriterier som reste� ,:ande volym kommer att avropas utifrån. Dessa kriteriet är öppet redovi­ sade och är lika för alla. Det år således inte fråga om någon skönsmässig bedömning. VGR har således inte heller i denna del brutit mot någon av de grundläggande EU-rättsliga principerna, 28.AUG.2012 10:49 Forvaltringsratten i GBG NR.4208 S. 11/17 FÖRVAttNlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 10 6804-12 E 6806-12 E 6847�12 E Vad gäller kravet "från senaste plattfonn på högsta nivå" har VGR som mål med upphandlingen att fä ett sortiment som inkluderar de senaste tek­ niska lösningarna. För att få detta sortiment har VGR valt upphandlings­ fonnenkonkurrensprägladdialog.VGRharsåledesintehaftmöjlighetatt åberopa några standarder eller prestanda eller funktionskcav ft5r att nå må­ let.VGRbarintehellerhaftförmågaattbedömavilkenellervilkalösning­ ar som bäst skulle kunna tillgodose VGR:s behov. Att dialogmötet för Oticons del har föranlett att bolaget offererat sin produkt med högsta kvali­ tetsnivå visar i och for sig på att VGR har valt rätt upphandlingsfonn. Att Oticon väljer att offerera sin produkt till ett högt pris är emellertid inte nå­ got som VGR råder över. Denna för Oticon s.k. 1 'negativa effekt'' är för övrigt något som torde vara lika för alla och kan inte betraktas som opro­ portionerlig. l>OMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m, m. Om den Upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap, 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfö1t att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gj orts (1 6 kap, 5 § LOU i dess lydelse före den 1 novem­ ber2011). Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genom.föra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Vid offentlig upphandling ska öppet eller selektivt förfarande användas. Förhandlat forfarande med eller utan föregående annonsering får dock an­ vändas under de förutsättningar och på. detsätt som anges i 2-9 §§. Kon- 28.AUG.2012 10:49 Forvaltningsralten i GBG NR.4208 S. 12/17 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN IGÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 11 6804--12 E 6806-12 E 6847-12 E kurrenspräglad dialog får användas under de forutsättningar och på det sätt som anges i 1 0-21 §§ (4 kap. 1 § LOU). En upphandlande myndighet får använda sig av konkurrenspräglad dialog vid tilldelning av ett särskilt komplicerat kontrakt och då öppet eller selek­ ti'v1 upphandlingsförfarande inte medger tilldelning av kontraktet. Ett kon­ trakt anses som särskilt komplicerat, om det inte rimligen kan krävas av en upphandlande myndighet att den ska kunna definiera de prestanda- eller funktionskrav enligt 6 kap. 3 § som kan tillgodose myndighetens behov eller med vilka dess mål kan uppnås, eller ange den rättsliga eller :finansi­ ella-utfom1ningen av ett projekt (4 kap. 1 0 och 1 1 §§ LOD). I förarbetena till bestfunmelsema om konkurrenspräglad dialog (prop. 2009/10:180 s. 231 f. och 322 f.) angesbl.a. följande. Ett kontrakt anses varasärskiltkomplicerat om de upphandlande myndigheternainte objek­ tivt kan definiera de tekniskamedel som kan tillgodose deras behov eller mål eller inte kan objektivt specificera den rättsliga och/eller finansiella utfomutlngen av ett proj ekt. Ett kontrakt är att anse som särskilt komplice­ rat om det för en normalt kunnig och insiktsfull upphandlande myndighet framstår som särskilt komplicerat. Det ska således inte enbart vara den aktuella myndighetens uppfattning om vad som är ett sä:l'skilt komplicerat kontrakt som är avgörande för om konkurrenspräglad dialog far airvändas. Denna bedömning ska kunna göras på mer objektiva gxunder, Det sagda utesluter dock inte att det eventuellt i praktiken kommer att ställas lägre krav på en liten myndighet utan stöne resurser än på en stö1Te myndighet. Utgångspunkten är dock som angetts att det är kontraktet i sig som ska vara särskilt komplicerat för att konkurrenspräglad dialog ska få användas, Konkurrenspräglad dialog får användas om det inte dmligen kan begäras att en myndighet ska kunna definiera de prestanda- och funktionskrav som kan tillgodose dess behov eller med vilka dess mål kan uppnås. När det gäller frågan vad som ät särskilt komplicerade kontrak-t är utgångspunkten 28. AUG. 2012 10:50 Forvaltningsrdten i GBG NR, 4208 S. 13/17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN Sida12 6804-12 E 6806-12 E 6847�12 E I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM attforfarandetäJ:fänktförsituationerdådenupphandlandemyndigheten vet vad den önskar uppnå tor resultat, men inte kan avgöra hur detta resul­ tat kan uppnås. Exempel på kontrakt som kan vara särskilt komplicerade är större integrerade projekt för transport.infrastruktur, stora datanät eller pro­ jekt som omfattar komplicerad och strukturerad finansiering vars ekono­ miska och rättsliga upplägg inte kan fastställas i förväg, Detta innebär inte attt,ex. alla kontrakt som avser stora datanät är särskilt komplicerade. Be­ dömningen av svårighetsgraden beror bl.a. på om den upphaudlande myn­ digheten söker lösningar som kräver utveckling av ny och för myndigheten okänd telrnik. Svårighetsgraden får också antas minska med i:ikande erfa­ renhet av hanteringen av likartade komplicerade kontrakt. Ett annat exem­ pel på när det kan vara befogat att använda en konkurrenspräglad dialog kan vara att en upphandlande myndighet ska skapa en landförbindelse men inte kan avgöra om detta behov bäst tillgodoses genom en bro eller en tun­ nel,ävenommyndighetenkanutarbetatekniskaspecifikationerförbåda alternativen. Utredningen i mt!t.let I ifrågavarande förfrågningsunderlag anges bl.a. ftiljande, Anbudet ska vara VGR tillhanda senast den 25 april 2012. - - - Avtal tecknas med tre leverantörer. Beräknat totaltbehov uppgår till 24 500 hörapparater per år. Ungefär 90 procent, dvs. 22 000 hörapparater fördelas mellan antagna le­ verantörer. Avtalet planerns gälla unde,.· perioden den 1 juni 20 1 2 - den 3 1 maj 2014,medmöjlighettillförlängningpåmaximalttvåår.---Upp­ handlingsförfarandet är konkurrenspräglad dialog. Endast anbudsgivare som kvalificerat sig för dialog enligt inbjudan den 1 7 oktober 20 1 1 erbjuds att lämna slutligt anbud efter avslutad dialog. Anbud ska lämnas på hela åtagandet - - - Det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga utifrån kriterierna pris och kvalitet antas. Detta baseras på. de viktade kriterierna pris 60 procent och kvalitet 40 procent. Volymfördelning på antagna leve­ rantörergörsmed2Sproc-entfö1•leverantör1, 15procentförleverantör2 28.AUG.2012 10:50 Forvaltningsratten i GBG NR.4208 S. 14/17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN l GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 13 6804-12 E 6806�12 E 6847-12 E och 1 0 procent för leverantör 3 . Resterande volym inon1 avt.alet1 1 1 000 hörapparater, kommer att fördelas inom avtalet utifrån patientens och verku samhetens behov med hänsyn tagen till produktens genomslagskraft i pati­ entgruppen, uppmätta nyttovärden, antal anmälda avvikelser eller andta kriterier som undet avtalstiden visar på brist/förtjänst hos produkten eller leverantören - - - Av kravspecifikationen till förfrågningsunderlaget fram­ går bl.a. följande. Anbudsgivare ska offerera hörapparater med avancerad signalbehandling från senaste plattformen på htigsta nivå inom respektive behovsområde. Tillbehör och reservdelar samt extern ut1t1stning ska även offereras. Iinbjudanden17oktober2011 attanmälaintresseforattlämnaanbud a v s e e n d e h ö r hj ä l p m e d e l - h ö r ap p ar at e r i nk l u s i v e s u p p o rt , ti l l b e h ö r o c h reservdelar anges bl.a. följande. Målet med upphandlingen är att få ett sor­ timent av produkter som kan kompensera för alla typer av hörselnedsätt­ ningar för personer i alla åldrar med eller utan handhavandestöd, erhålla produkter med avancerad signalbehandling1 få ett sortinlent som inkluderar de senaste tekniska lösningarna, kunna erbjuda produkter utifrån patienters individuella behov med rehabiliteringsplan och optimal måluppfyllelse) erhålla prisvärd produkt i kombination med effektiv hörapparatanpass­ ningsprocess, genom kunskapsöverforing ge :forsk.rivande personal bred kompetens om ptodukternas egenskaper samt få god logistik med bland annat säkt:a leveranser. Av beslut och inbjudan till dialogmöte den 29 november 201 1 framgår bl.a. :t'Oljande. Dialogen ron. i ::;yflc; �ll iuc;;ulifi.ölii ud1 Jc.Gui.crn hi:11 VGR;;5 behov av hörselapparater bäst kan tillgodoses. Dialogen ska leda fram. till att förklara samt fä :forståelse för olika begrepp och dess innebörd, fotklara och fötankra principen för utvärderingsmodell, fastställa specifika tekniska produktkrav samt funktionskrav för upphandlingen, fastställa hur produk­ ten ska avropas samt fastställa garantier och övriga krav kring levetans/- 28. AUG. 2012 10:5() Forval tningHc.Uen i GBG NR. 4208 S. 15/17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelnmg 1 DOM Sida14 6804-12 E 6806-12 B 6847-12 E reparation/service och utbildning. Målet efter samtliga dialogmöten ät: att VGR gör bedömningen att det sannolikt kommer att lämnas attraktiva och godtagbara anbud samt att eventuella oklarheter i de diskuterade diskuss­ ionsämnena har retts ut. - - - De-ssa syften och mål fastslås även i inbjudan ti l l d i al o g m ö t e 2 d e n 2 1 d e c e m b e r 2 0 1 1 o c h i n bj u d a n t il l d i a l o g m ö t e 3 d e n 23 februari 2012. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in� gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten. har brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon ann.an bestämmelse i lagen. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har framfört i målet (jfr RÅ 2009 ref. 69). Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandet RÅ 2002 ref. 50 uttalat att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leve-, rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten till­ mäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande 1·esultat dvs, att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Högsta torvaltningsdomstolen har även uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfråguingsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade fät godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och geme11skapsrätten inteträds föl' när. Bolagen har gjort gällande att VGR genom att använda sig av konkurrens� präglad dialog har handlat i strid med bestämmelserna i LOU. En upphand­ lande myndighet far endast använda sig av konkurrenspräglad dialog vid tilldelning av ett särskilt komplicerat kontrakt. Enligt förarbetena är ett 28.AUG.201210:51 Fcrvaltningsratten i GBG NR.4208 S. 16/17 FÖRVALTNINGSRiTTEN I GÖTEBORG Avdelning l DOM Sida15 6804-12 E 6806-12 E 6847-12 E kontrakt att anse som särskilt komplicerat om det för en normalt kunnig och insiktsfull upphandlande myndighet framstår som särskilt komplicerat. I förarbetena räknas även upp olika exempel på kontrakt som kan vara sär­ skilt komplicerade. Förvaltningsrätten konstaterar att det nu aktuella målet inte gäller någon situation som kan anses likvärdig med dessa exempel. Tvä..rtom. handlat det om en upphandling av utrustning som VGR tidigare upphandlat och då utan konkurrensp(äglad dialog. Det kan dessutom enligt förvaltningsrättens mening rimligen krävas av en upphandlande myndighet att den ska kunna definiera de prestanda- eller funktionskrav som kan till­ godose myndighetens behov i en upphandling som den förhandenvarande. För att rätten ska kunna besluta att upphandlingen ska göras om eller att rättelse ska ske krävs att den leverantör som an.sökt om överprövoing lidit eller kan komma att lida skada till följd av myndighetens brott mot be­ stämmelserna i LOU. Förvaltningsrätten har ovan konstaterat att konk.ur­ renspräglad dialog i det aktuella upphandlingsförfärandet strider mot be­ stämmelserna i lagen. Även om de vinnande bolagen lämnat ett lägre an­ budspris än bolagen gät det enligt t'ötvaltnings,:ätten inte att utesluta att utvärderingen gett ett annat resultat om upphandlingsförfarandet gått rätt till. Bolagen kan därför komma att lida skada. Då det är fråga om brister i det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen kan rättelse inte ske. Redan mot bakgrund av vad som angetts ovan ska upphandlingen därtor göras om. Vid denna utgång saknas anledning att ta ställning till vad bola� gen i övrigt har anfört gällande förfrågningsunderlaget och upphandlings­ förfarandet HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3 1 09/1B LOU) Rådman Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Simon Isaksson. 28. AUG. 2012 10:51 forvaltningsratten GSG NR.4208 S. 17/17 I_..,.A._._, �YB HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Densomvillöverkh.gafö;tv"alt.cings:tättens beslut ska sktiva till I'Wslutasomedelbart. Ett övetliligande av rättens ä'O'gö.tande f"s_ ..t inte p.töws sedan avtal. hat slutits. Fullständig information atto.s i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.. Behö'O'et Ni flet upplysnin r om hur trum 1 . den klagandes natn.ll� petsonnumw.et, yrke, po$tadress och telefonnummer. Dessutom ska. adress och telefonnutntner till arbetsplatsen och eventuell annan plats där ldaganden kan nås föt delgivci.o.g lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i m:ilet. Öm någon person- eller 11-dtessuppgift i,.-,d:ras är det viktigt att anmälan snarast göts till kammarrätten, v. anser att prövningstilhtånd böt meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla överklagat: kan Ni '9'fulda E:t till förvaltningsriitten. DV 3109/lB LOD ga