KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 1 (4) Mål nr 2953--2954-13 Ä'/)/3 ·- IJl- I1 Meddelad i Sundsvall KLAGANDE Sandå Sundsvall AB, 556660-3881 Ombud: Advokat Maria Pedersen och jur.kand. Lisa Willman Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm MOTPARTER I. Solatum Hus & Hem AB, 556194-2177 Ombud: Sollefteå kommun 881 80 Sollefteå 2. Sollefteå kommun 881 80 Sollefteå ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 2013 -12- 1 8 ,� Avd Dnr KSnr Aktbil Förvaltningsrätten i Härnösands dom den 22 oktober 2013 i mål nr 750- 13 och 751-13, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kammarrätten avskriver målen i den del som gäller överprövning av upphandling. Kammarrättens interimistiska beslut den 5 november 2013 upphör därmed att gälla. Dok.Id 115972 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra Tjärngatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM Sida2 I SUNDSVALL Mål nr2953--2954-13 Kammarrätten avslår yrkandet om ogiltighetsförklaring av de avtal som har slutits i anledning av upphandlingen. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 3 Mål nr 2953--2954-13 BAKGRUND Sandå Sundsvall AB (Sandå) har överklagat förvaltningsrättens dom. Kammarrätten har den 5 november 2 01 3 meddelat ett interimistiskt beslut om att de upphandlande myndigheterna inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. I målet är upplyst att Sollefteå kommun och Solatum Hus & Hem AB den 5 november 2013 har tecknat kontrakt med de anbudsgivare som tilldelats ramavtalen. YRKANDEN M.M. Sandå yrkar - såsom talan slutligt bestämts - i första hand att kammarrätten ska besluta att Sollefteå kommuns och Solatum Hus & Hem AB:s upphandling avseende ramavtal för måleritjänster ska göras om. I andra hand yrkas att de avtal som tecknats i anledning av upphandlingen förklaras ogiltiga. Som skäl för överklagandena anförs i huvudsak samma omständigheter som i förvaltningsrätten. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd och tar upp målet till omedelbart avgörande. Enligt 16 kap. 6 § andra stycket lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, får en överprövning av en upphandling inte ske efter det att avtal slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. I målet är upplyst att Sollefteå kommun och Solatum Hus & Hem AB den 5 november 2013 har tecknat kontrakt med anbudsgivare som tilldelats uppdragen. Kammarrätten är därmed numera förhindrad att överpröva upphandlingen. Målen ska därför avskrivas i dessa delar. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 4 Mål nr 2953--2954-13 Sandå har i andra hand yrkat att de avtal som slutits den 5 november 2 013 ska förklaras ogiltiga, då avtalen slutits i strid med kammarrättens interimistiska beslut som fattades samma dag. För ogiltighet i sådana fall krävs att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 13 § LOU). Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2 01 0 ref. 97 uttalat att ett förfrågningsunderlag som gav avropande myndigheter ett fritt skön att, inom ett visst kontraktsvärdesintervall, välja mellan två tilldelningsmodeller inte uppfyllde kraven på likabehandling och transparens. I förevarande fall står dock klart vilken tilldelningsmodell som kommer att användas inom ett visst intervall. Kammarrätten anser därmed att utformningen av förfrågningsunderlaget vid nu aktuell upphandling inte kan jämställas med det som Högsta förvaltningsdomstolen hade att ta ställning till. Mot den bakgrunden och på av förvaltningsrätten anförda skäl finner kammarrätten att upphandlingen inte i någon av de prövade delarna stått i strid med bestämmelserna i LOU. Sandå har därför inte lidit skada eller kunnat komma att lida någon skada. Vid denna bedömning saknas anledning att ta ställning till om nu aktuella avtal tecknats i strid med kammarrättens interimistiska beslut i målet. Yrkandet om ogiltighetsförklaring av tecknade avtal ska med hänsyn till det sagda avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär9). Beslutet att meddela prövni�ngstillstå�nd °-kan inte överklagas. �w ansson ��Arlebrant Niklas Dernebo a ättsråd kammarrättsråd adjungeradledamot ordförande referent (\JikÅAA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND SÖKANDE DOM 2013-10-22 Meddelad i Härnösand Mål nr 750-13E 751-13E Sida 1 (12) Bilaga A Sandå Sundsvall AB, 556660-3881 Östra Långgatan 25 825 36 Sundsvall Ombud: Advokaten Maria Pedersen och jur.kand. Anna Runius Pihlgren Advokatfirman Pedersen AB Box3462 103 69 Stockholm MOTPARTER 1. Sollefteå kommun 881 80 Sollefteå 2. SolatumHus&Hem AB, 556194-2177 Box43 881 21 Sollefteå Ombud: Sollefteå kommun 881 80 Sollefteå SAKEN Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om of­ fentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 6 2829 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Telefax 0611 - 34 98 I 0 forvaltningsrattenihamosand@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Besöksadress Backgränd 9 Telefon 0611 - 34 98 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND BAKGRUND OCH YRKANDEN Sollefteå kommun och Solatum Hus&Hem AB (beställarna) har genomfört en offentlig upphandling avseende ramavtal för måleritjänster, diarienr KS/18/2012, för avtalsperioden den 1 mars 2013 - den 28 februari 2015. I upphandlingen har öppet förfarande tillämpats. Tilldelningsbeslut medde­ lades den 19 februari 2013. Genom beslutet tilldelades Sandå Sundsvall AB som nr 2 i rangordningen ramavtal för alla fyra geografiska anbudsorn­ råden. Sandå Sundsvall AB (Sandå) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen avseende alla fyra geografiska anbudsområden ska göras om. Beställarna bestrider bifall till ansökan om överprövning och yrkandet om att upphandlingen ska göras om. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Sandå anför i huvudsak följande till grund för sin ansökan. Kombinerade avropsmodeller i strid med LOU I upphandlingen har kombinerade avropsmodeller använts i strid med LOU. I förfrågningsunderlaget under rubriken Allmänt, 1.3, anges bl.a. följande. "Upphandlande myndighet kommer att anta 3 leverantörer på vardera område om minst 3 godkända och lämpliga anbud kommer att lämnas in. I händelse av att fler entreprenörer antas kommer rangordning att användas och vid större objekt som överstiger 2 basbelopp kommer en förnyad konkurrensutsättning att ske enligt för­ delningsnyckel. Vid entreprenader och arbeten som beräknas kosta över l O pris­ basbelopp kommer separat upphandling att ske". Beställarna har för avsikt att tillämpa rangordning men även förnyad kon­ kurrensutsättning och separat upphandling. Det anges i det ramavtal som Sida 2 750-13 751-13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND ska tecknas att förnyad konkurrensutsättning kommer att ske vid uppdrag som uppskattas mellan två och sju prisbasbelopp. Beställarna kan vidare genomföra separat upphandling vid projekt överstigande sju prisbasbelopp. I ramavtalet används även kombinerade modeller för prissättning. Timer­ sättning eller a-prissättning enligt bilagor ska tillämpas vid avrop enligt rangordning, medan fast pris ska avges för uppdrag vid förnyad konkur­ rensutsättning. Beställarna har gjort en kombinerad modell av de två av­ ropsmetoder som stipuleras i 5 kap. LOU, vilket är i strid med LOU och praxis.En kombination av avrop där samtliga villkor fastställts med en förnyad konkurrensutsättning är inte tillåtet enligt LOU.Ett ramavtal kan antingen innehålla fullständiga villkor för senare anskaffning på grundval av ramavtalet eller inte göra det. Tilldelningskriterierna enligt ett ramavtal får inte ge den upphandlande myndigheten obegränsad valfrihet och en anbudsgivare ska få klart för sig hur tilldelningen av kontrakt enligt ramav­ tal kommer att ske. Det är av betydelse att veta i vilken mån förnyad kon­ kurrensutsättning blir aktuellt eftersom detta är förenat med ytterligare ar­ bete och därmed kostnader. Beställarnas upphandling är inte förutsägbar och strider mot transparensprincipen. Förfrågningsunderlagets utformning snedvrider konkurrensen och försvårar möjligheterna att avge ett konkur­ renskraftigt anbud. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. Det kriterium som en upphandlande enhet angett för när respektive metod ska användas innebär inte att avropsmodellen därigenom är förenlig med LOU. Förfrågningsun­ derlaget är inte förutsebart och det föreligger risk för godtycklighet. Vidare föreskrivs det inte med tydliga villkor vilken urvalsmodell som ska använ­ das. Bristande transparens avseende referenser Upphandlingen brister i transparens avseende hur många och vilka referen­ ser som kommer att kontaktas samt på vilket sätt kontakten kommer att Sida3 750-13 751-13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND ske. I förfrågningsunderlaget, Administrativa föreskrifter, 2.14 anges bl.a. följande om referenser: "Anbudsgivaren ska ange tre referenser från de senaste 5 åren som är de mest lik­ värdiga detta uppdrag. Vid utvärdering av anbuden kommer 2 av anbudsgivarens referenser att kontaktas per telefon eller mail och få bilaga 'referensfrågor' mailad till sig". "OBS! Referent får ej vara i jävsförhållande och ej heller referens från någon hos beställaren eller från person inom gemensam koncern med anbudslämnaren". "Beställaren har även möjlighet att utnyttja s.k. egenreferens. Om beställaren har tidigare erfarenhet av anbudsgivaren kommer beställaren att ersätta en av anbuds­ givarens referenser med denna egenreferens. Denna egenreferens kommer att be­ handlas lika såsom en 'extern referens' och får avge en bedömning på samma frå­ gor som de externa referenserna". "Poäng ges mellan O och 4, vilket innebär att maxpoäng i slutpoängen blir 8 poäng. Utfall på bedömningen enligt simulering i webbformuläret utvärdering". Då det inte framgår vilka två referenser som kontaktas ger det beställarna valfrihet att själva välja referenser. Referenserna ska kontaktas per telefon eller e-post, men det framgår inte vilket kommunikationsmedel, alternativt båda, som kommer att användas. Det är stor skillnad på om en referens kontaktas via telefon eller e-post. Vid e-post är det större chans att nå refe­ rensen och denna har längre tid på sig att tänka efter och svara. Någon svarstid har inte angetts. Av förfrågningsunderlaget framgår dels att det inte f'ar förekomma referens från någon hos beställarna och dels att bestäl­ larna har möjlighet att utnyttja egenreferens, och att de kommer att göra det om de har tidigare erfarenhet av anbudsgivaren. Anbudsgivarna kan inte själva bestämma över hur deras anbud ser ut eftersom de inte vet vilka referenser som kommer att kontaktas. Beställarna kan efter eget tycke välja vilka referenser de vill kontakta i avsaknad av reglering. Det är oklart om egenreferens kommer att användas och det förefaller som att beställarna Sida 4 750-13 751-13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND har detta som en valmöjlighet. Beställarna kan därmed befaras påverka poängen. Ett sådant förfarande är inte förenligt med opartiskhet. I förfråg­ ningsunderlaget är det inte klart vilka förutsättningarna för upphandlingen är och denna oklarhet bryter mot transparensprincipen. Det är inte förutse­ bart och anbudsgivarna ges inte samma förutsättningar att konkurrera. Utvärderingsmodell i strid med LOU I förfrågningsunderlaget framgår inte hur stor del pris och referenser pro­ centuellt påverkar resultatet i upphandlingen. Vidare anges det inte vilken formel som används vid beräkningen av referensernas lämnade poäng. Be­ ställarna har en skyldighet att skapa öppenhet och förfrågningsunderlaget är inte heller i denna del klart och tydligt. En upphandling behöver inte rättas eller göras om med anledning av att det i förfrågningsunderlaget inte uttryckts viktning av tilldelningskriterierna totalpris och kvalitet i procent, kvotdelar eller liknande, under förutsättning att det finns en relativt utförlig beskrivning av hur utvärderingen ska gå till. Vid en sammantagen bedöm­ ning av vad som angetts i förfrågningsunderlaget i den aktuella upphand­ lingen framgår att det är oklart vilka förutsättningarna är. Beställarna anser att anbudsgivama ska förstå att det är på ett visst sätt såsom beställarna tänkt det. Det måste anses stå klart att det föreligger risk att anbudsgivar­ ana kan komma att behandlas olika. Mot denna bakgrund står det klart att beställarna utformat förfrågningsunderlaget i strid mot LOU och upphand­ lingen uppfyller inte kraven på likabehandling och transparens. Skada På grund av ett felaktigt utformat förfrågningsunderlag har Sandå inte kun­ nat utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Sandå har således lidit eller kan komma att lida skada. Mot bakgrund härav ska hela upphandlingen göras om. Sida 5 750-13 751-13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND Beställarna anför i huvudsak följande. Kombinerade avropsmodeller i strid med LOU Nivån för förnyad konkurrensutsättning har lagts så att det för anbudsgi­ vama måste förstås att rangordning kommer att vara den mest använda modellen. Detta kan också förstås och utläsas av de priser som anbudsgi­ vama lämnat. Genom att använda en kombinatorisk modell ökar konkur­ rensen för lite större arbeten samtidigt som vinnaren på respektive område säkerställs att bli tillfrågad först på majoriteten av avropen. Praxis ger stöd för en kombinerad modell om det är tydligt hur detta ska gå till och den upphandlande enheten inte fritt kan välja modell. I upphandlingen anges det att rangordning tillämpas upp till två prisbasbelopp och att förnyad konkurrensutsättning sker först när det kalkyleras att kostnaden överstiger detta. Upphandlingen åstadkommer genom att använda två prisbasbelopp som en faktisk gräns för valet av avropsmodell både tydlighet och transpa­ rens. Det är alltså inte fritt skön. I kommersiella villkor finns också angivet en bortre gräns för ramavtalet som då är sju prisbasbelopp, detta har dock inget med val av avropsmodell att göra. Av förfrågningsunderlaget framgår att å-priser tillämpas för merparten av de åtgärder som efterfrågas varför det är relativt enkelt för den upphandlande enheten att beräkna värdet av löpande arbeten varefter behov uppstår, och kan därmed för varje enskilt avrop bedöma värdet och vilken modell som då måste väljas. Vid förnyad konkurrensutsättning har tydligt angetts följande: "Vid förnyad konkurrensutsättning avges fast pris för uppdraget. Leverantören är skyldig att fore avlämnande av fast pris skaffa sig kännedom om de lokala forhål­ landen och deras inverkan på uppdragets bedrivande, t.ex. kommer ordinarie verk­ samhet att pågå i fastigheten. Det innebär att störningar enbart fär ske efter samråd med beställaren. Leverantören har inte rätt till extra ersättning föranledd av bris­ tande kännedom om uppdragets beskaffenhet". Utifrån detta är kravet på likabehandling och transparens uppfyllt. Det framgår av förfrågningsunderlaget att upphandlingen avser löpande mindre Sida6 750-13 751-13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND målningsarbeten och att volymen uppskattas till ca 1 000 000 kr per år. Redan i inledningen av förfrågningsunderlaget får alltså anbudsgivaren klart för sig omfattningen av själva ramavtalet, oaktat vilken sorts avrop som tillämpas. Det framgår tydligt att ramavtalet avser mindre arbeten. Att genomföra avrop med för höga belopp skulle inte vara förenligt med vad som angetts i förfrågningsunderlaget. Bristande transparens avseende referenser I förfrågningsunderlaget har det tydligt angivits att två av tre begärda refe­ renser kommer att kontaktas via telefon eller e-post för att få frågorna mai­ lade till sig, vilket innebär att samtliga referenser får besvara frågorna via e-post och inte per telefon. Detta kan inte anses vara i strid med transpa­ rensprincipen. Det är anbudsgivarna själva som anger sina referenser och kontaktpersoner. Eftersom det tydligt anges att två av tre referenser kom­ mer att kontaktas för utvärdering råder ingen godtycklighet. Om referen­ terna kontaktas via e-post eller telefon kan i sammanhanget inte på något sätt tillmätas betydelse och det framgår tydligt av förfrågningsunderlaget att de kommer att få referensfrågorna via e-post. Eftersom det av förfråg­ ningsunderlaget framgår att anbudsgivaren inte ska ange beställarna som referens och att beställarna kommer att ersätta - inte lägga till eller dra ifrån - en av anbudsgivarens referenser om sådan egenreferens finns, kan det inte vara oklart. Egenreferensen har precis som övriga referenser fått frågorna via e-post och fått besvara dem på samma sätt som de övriga, pre­ cis som det står i förfrågningsunderlaget. Det framgår mycket riktigt att det inte anges någon svarstid för referenterna, men det framgår att anbudsgiva­ ren kommer att diskvalificeras om eftersök av referent med slutligt krav på återkoppling skett tre gånger utan att kontakt etablerats. Detta kan inte an­ ses innebära att det inte konkurreras på lika villkor och att det är godtyck­ ligt. Egenreferenser har använts i otaliga upphandlingar och stöd för detta - så länge som det sker på ett objektivt och förutsebart sätt - kan hittas i praxis. Sida 7 750-13 751-13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND Utvärderingsmodell i strid med LOU Det framgår klart och tydligt av förfrågningsunderlaget och webformuläret hur priset respektive poängen för referenserna påverkar upphandlingens resultat. Poängens värde är tydligt angivna i webformuläret utvärdering. Absolut modell används där pris sätts på kriteriet referenser. Detta är idag en vedertagen modell som nyttjas i allt fler upphandlingar och det finns gott om stöd för modellen. Vidare anförs att det inte angivits vilken formel som ska användas vid beräkning av referenserna. Det framgår tydligt av förfrågningsunderlaget att de två referenserna kommer att få sätta poäng från O till 4 på de frågor i frågeformuläret som erhålls och att maxpoängen därmed blir 8 poäng. Av detta följer att det från respektive referent kan uppnås4 poäng. Eftersom frågorna var fler än en till antalet är det enda naturliga tillvägagångsättet att ta snittet på de tre ställda frågorna. Något annat sätt är inte rimligt, utifrån angivna förutsättningar. Den enda omstän­ dighet som kan utgöra att förfrågningsunderlaget inte är fullt optimalt är att det inte tydligt framgått att snittet på frågorna blir resultatet från respektive referens. Skada Sandå har inte på någon punkt visat att förfrågningsunderlaget är så brist­ fälligt att det skulle föranleda ett ingripande enligt LOU. Beställarna kan inte se att Sandå skulle ha utformat sitt anbud på något annorlunda sätt utifrån vad som anförts och att Sandå därigenom riskerat att lida skada. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Sida 8 750-13 751-13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND Kontrakt som grundar sig på ett ramavtal med flera leverantörer ska tillde­ las enligt 5 kap. 6 eller 7 § (5 kap. 2 § LOU). Om ramavtal ingåtts med flera leverantörer, får tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtalet ske genom tillämpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lämna anbud. Kontrakt ska tilldelas den leveran­ tör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet (5 kap. 6 § LOU). Om ramavtal ingåtts med flera leverantörer och om inte alla villkor är an­ givna i ramavtalet, ska parterna inbjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Dessa villkor får om det är nödvän­ digt preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet (5 kap. 7 § första stycket LOU). Den upphandlande myndigheten ska ange hur sådana kriterier som avses i 1 § andra stycket kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning (12 kap. 2 § första stycket LOU). Beträffande ramavtal uttalas i förarbetena till LOU bl.a. följande. En viktig utgångspunkt inför ett upphandlingsförfarande är att den upphandlande myndigheten tar ställning till om upphandlingen lämpligen bör genomföras genom att använda ramavtal och - om ramavtal väljs - hur upphandlingen ska utformas så att konkurrensen inte påverkas negativt. Ett ramavtal kan antingen innehålla fullständiga villkor för senare anskaffningar på grundval av ramavtalet eller inte göra det. I det senare fallet ska leverantörerna bju­ das in för att på nytt lämna anbud på grundval av de villkor som anges i ramavtalet. Från ett leverantörsperspektiv är det viktigt med ett visst mått av förutsägbarhet så att leverantörer som är parter i ramavtal kan uppskatta och planera hur stora resurser som måste avsättas till ett visst ramavtal. Ett Sida 9 750-13 751-13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND krav på ramavtalets innehåll bör därför införas i den meningen att ett ram­ avtal som innehåller samtliga villkor för senare kontraktstilldelning måste innehålla villkor i form av rangordning eller annan fördelningsnyckel som säkrar att tilldelningen sker på ett objektivt sätt (prop. 2006/07:12 8 s. 173 ff.). Av praxis från Högsta förvaltningsdomstolen framgår att förfrågningsun­ derlag som ger den upphandlande enheten fritt skön att välja mellan olika tilldelningsmodeller vid tilldelning av kontrakt inte uppfyller kraven på likabehandling och transparens (se Högsta förvaltningsdomstolens domar den 19 oktober 2010 i mål nr 3344-09 och 3345-09). Av karnmarrättspraxis framgår att en upphandling som använder en absolut utvärderingsmodell i vilken viktning av tilldelningskriterier sker i monetära termer i form av prispåslag, som sätts i relation till ett tilldelningskriterium följt av en summering av pris och prispåslag, uttrycker den inbördes relat­ ionen mellan tilldelningskriteriema på ett sätt som är förutsägbart, samti­ digt som likabehandling och nödvändig grad av insyn garanteras (se Kam­ marrätten i Stockholms dom den 3 juli 2009 i mål nr 3014-09). Förvaltningsrättens bedömning Kombinerade avropsmodeller i strid med LOU I förfrågningsunderlaget har beställarna angett att avrop kommer att ske enligt rangordning på arbeten som beräknas uppgå till högst två prisbas­ belopp och att förnyad konkurrensutsättning inom ramavtalet kommer att ske för belopp däröver. Vidare framgår det av förfrågningsunderlaget att separat upphandling kommer att ske för uppdrag som beräknas uppgå till 10 prisbasbelopp eller mer. Förfrågningsunderlaget anger alltså tre olika sätt på vilket avrop kan ske och det har angetts vid vilka beloppsgränser respektive typ av avrop ska användas. Av förfrågningsunderlaget framgår också att å.-priser och timpriser ska användas enligt bilaga for avrop enligt rangordning medan fasta priser ska användas for avrop i förnyad konkur- Sida 10 750-13 75 1 -13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 11 750-13 751-13 rensutsättning. Enligt förvaltningsrätten bedömning kan det därför inte anses föreligga någon brist i transparens och förutsägbarhet. Upphandling­ en kan därror inte i denna del anses strida mot LOU. Bristande transparens avseende referenser I förfrågningsunderlaget anges det att anbudsgivarna ska ange tre referen­ ser samt att två av tre referenser kommer att kontaktas. Vidare anges det att en av de två referenserna kommer att ersättas av en s.k. egenreferens om sådan finns. Enligt förvaltningsrättens mening kan detta inte anses var oklart och därigenom strida mot bestämmelserna i LOU. Avseende bru­ kandet av egenreferens anser förvaltningsrätten att en anbudsgivare i regel har kännedom om denne tidigare utfört arbeten för beställarna. Det måste därför anses förutsägbart huruvida en egenreferens kommer att ersätta en av de i anbudet angivna referenserna. Inte heller på denna grund kan upp­ handlingen anses brista i transparenshänseende. Utvärderingsmodell i strid med LOU I förfrågningsunderlaget anges att utvärdering kommer att ske enligt prin­ cipen det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, baserat på kriterierna pris och referenser. Vad gäller kriteriet pris anges att detta avser totalsumman på respektive område enligt bilagor till förfrågningsunderlaget samt web­ formulär för utvärdering. I bilagorna har anbudsgivama möjlighet att med hjälp av givna instruktioner fylla i priser och själv räkna ut anbudsprisema. Av förfrågningsunderlaget och webformuläret framgår vidare att referen­ serna kommer att poängsättas mellan O och 4 poäng per referens och att den sammanlagda poängen då kan bli 8 poäng som högst. Vidare framgår att påslag på det offererade priset Gämförelsetalet) kommer att göras enligt följande: Poäng 7-8 poäng 5-6 poäng 3-4 poäng 0-2 poäng Prispåslag 0 kr 33 333,33 kr 66 666, 67 kr 1 00 000 kr FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 12 750-13 751-13 Mot denna bakgrund kan det inte anses vara oklart på vilket sätt utvärde­ ringen i upphandlingen ska gå till. Vidare följer det av praxis att ett för­ frågningsunderlag som anger den inbördes viktningen på ett sådant sätt som nu är aktuellt i tillräcklig grad uppfyller kravet på transparens och likabehandling. Upphandlingen har enligt förvaltningsrättens bedömning därför inte använt sig av en utvärderingsmodell som står i strid med LOU eller dess principer. Skada Mot bakgrund av att förvaltningsrätten inte i någon av de tre prövade de­ larna har ansett upphandlingen strida mot bestämmelserna i LOU, kan följaktligen Sandå inte heller anses ha lidit eller riskerat att lida någon skada på grund av förfrågningsunderlagets utformning. Det saknas därför grund för ett ingripande mot upphandlingen enligt LOU. Sandås ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). �!� /Jo/μv---- Målet har föredragits av förvaltningsrättsnotarien Erik LandgraffHägglöf. Ingela Berggren rådman Bilaga ,Z HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Ö v e r k l a g a n d e t s k a h a k o m m i t i n t i l l k a m m a r r ä t t e n in o m t r e v e c k o r fr å n d e n d a g d å k l a g a n d e n fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet h a kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I m å l o m ö v e rp r ö v n i n g e n l i g t l a g e n ( 2 0 0 7 : 1 0 9 1 ) o m o ffe n t l i g u p p h a n d l i n g e l l e r l a g e n ( 2 0 0 7 : 1 0 9 2 ) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattatnågotinterimistisktbeslutomattupphandlingenintefåravslutas,avtalslutasomedelbart.Ide fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; I. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen ochmobiltelefonnummeranges.Omnågon person-elleradressuppgiftändrasärdetviktigtattanmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär9