FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 Anders Skåål SÖKANDE DOM 2013-11-19 Meddelad i Falun Mål nr 3667-13 Sida 1 (6) ÅF-Infrastructure AB, 556185-2103 169 99 Stockholm Ombud: Bolagsjurist Jacob Landen ÅF-Infrastructure AB 169 99 Stockholm MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge Ombud: Gustav Lidegran Trafikyerket 781 89 Borlänge SAKEN KONKURRENSVERKET Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Förvaltningsrätten avslår ÅF-Infrastructure AB:s ansökan om överprövning. /: 2013 -11- 2 5 rlii1 Avd Dnr KSnr · Dok.Id 97919 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Aktbll Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3667-13 I FALUN Enhet2 BAKGRUND Trafikverket (Trafikverket) genomför upphandling avseende konsult­ uppdrag för "vägplan med optioner på förfrågningsunderlag för total­ entreprenad samt byggplatsuppföljning". Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Genom tilldelningsbeslut den23 augusti2013 tilldelarTrafik­ verket uppdraget till Norconsult AB. YRKANDENM.M. ÅF-Infrastructure AB (ÅF) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först efter rättelse sker genom att en förnyad anbudsutvärdering äger rum på sådant sätt attÅF:s anbud antas. I andra hand yrkarÅF att upphandlingen ska göras om. Trafikverket bestrider bifall till ansökan. GRUNDER · ÅF anför till utveckling av sin talan i huvudsak följande.Trafikverket har uppställt ett obligatoriskt krav som innebär att anbudsgivaren ska ha erfarenhet av minst två vägplaner/arbetsplaner av liknande svårighetsgrad de senaste 5 åren.ÅF har åberopat två sådana referensuppdrag och har lämnat det lägsta anbudspriset i upphandlingen med tilldelningsgrunden lägst pris.Trafikverket har uteslutetÅF:s anbud med hänvisning till att ett· utav referensuppdragen inte har en liknande svårighetsgrad som det uppdrag som är föremål för upphandling.Trafikverket har inte på något sätt preciserat vad kravet på likvärdig komplexitet innebär.ÅF har här­ igenom inte haft anledning att anta att åberopat referensuppdrag inte är av likvärdig komplexitet. Det framgår inte på något sätt varförTrafikverket anser att svårighetsgraden påÅF:s referensuppdrag är lägre än det uppdrag som nu upphandlas. Upphandlingen brister därmed i transparens. Genom Trafikverkets beslut att uteslutaÅF som lämnat det lägsta anbudspriset går Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3667-13 ÅF miste om uppdraget och lider härigenom skada. Vidare bestrider ÅF att storleken av åberopat referensuppdrag har betydelse för prövningen och om så vore fallet borde Trafikverket ha uppställt krav på en lägsta kon­ traktssumma för de referensuppdrag som åberopas. Beträffande uppdragets art och innehåll så är de av ÅF lämnade referensuppdragen den typ av uppdrag som Trafikverket efterfrågar. Vad som skiljer dem åt är omfatt­ ningen i tid och därmed pris. Vidare så har Trafikverket godkänt flera vid anbudstillfället inte färdigställda referensprojekt för andra anbudsgivare. Förfarandet brister i transparens när Trafikverket godkänner ännu inte färdigställda referensuppdrag samtidigt som ÅF:s referensuppdrag under­ känns med hänvisning till att dess omfattning varit mindre. Trafikverket anför till stöd för sin inställning i huvudsak följande. Av ÅF:s anbud kan inte utläsas att samtliga ställda krav är uppfyllda. Upp­ handlingen avser framtagningen av handlingar inför en avsevärd standard­ förbättring av den cirka fem kilometer långa sträckan för byggande av mötesfri fyrfältväg med 16 meters vägbredd. I syfte att säkerställa att leverantören förfogar över teknisk och yrkesmässig kapacitet att utföra uppdraget ställs krav på uppvisande av två referensuppdrag av liknande svårighetsgrad som det uppdrag upphandlingen omfattar. Kravet att referensuppdragen ska vara av likvärdig svårighetsgrad är för den normalt omsorgsfulle anbudsgivaren tydligt eftersom beskrivningen av det uppdrag upphandlingen omfattar är tydligt. Det är uppenbart att det av ÅF åberopade referensuppdraget inte har en liknande svårighetsgrad som det som nu upphandlas varför det i vart fall inte föreligger någon skada för AF. Det av ÅF åberopade referensuppdraget har bestått i att upprätta arbets­ plan, förfrågningsunderlag och bygghandlingar för en cirkulationsplats med anslutande gång och cykelbanor på väg 162. Kontraktssumman har uppgått till 1 ,2 miljoner kronor. Utöver tidpunkt för utförandet och kontaktuppgifter till referenser framgår inget ytterligare om referens­ uppdraget. Det kan inte utläsas av ÅF:s anbud att redovisat I FALUN Enhet2 Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3667-13 referensuppdrag innehåller några moment av lilrn.ande svårighetsgrad som i det uppdrag som nu är föremål för upphandling. Det bör ha stått klart för ÅF att ett uppdrag som är så begränsat i omfattning, nu aktuell avtals­ summa uppgår till tre till fyra gånger så hög som motsvarande moment i referensuppdraget, jämfört med det som upphandlingen omfattar inte kan användas som referensprojekt när krav på liknande svårighetsgrad ställs. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter han grundar sin talan på (RÅ2009 ref.69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det av ÅF anförda är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att ÅF lider eller kan komma att lida skada (16 kap.6 § LOU). De grundläggande prin­ ciperna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap.9 § LOU). ÅF har lämnat anbudet med lägst anbudspris i en upphandling med till­ delningsgrunden lägst pris varvid det f'ar presumeras att ÅF lider skada i händelse av att deras anbud felaktigt utesluts. Brister i transparens Fråga i målet är till att börja med om Trafikverkets krav på att referens­ uppdragen som åberopas ska vara av liknande svårighetsgrad är tillräckligt transparent. Förvaltningsrätten konstaterar först och främst att det får anses vara ett vedertaget begrepp i samband med upphandling. För att kravet ska vara transparent fordras då att uppdraget som är föremål för upphandling är IFALUN Enhet2 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3667-13 I FALUN Enhet 2 tillräckligt tydligt beskrivet i förfrågningsunderlaget. Av utredningen i målet framgår inte annat än att Trafik.verket på ett tillräckligt tydligt vis beskrivet uppdragets omfattning och komplexitet för anbudsgivarna. ÅF har heller inte anf'ört att uppdraget som är föremål för överprövning i sig skulle vara bristfälligt beskrivet. Det medför sammantaget enligt för­ valtningsrättens mening att det f'ar anses ha varit tillräckligt tydligt för anbudsgivarna vilken nivå som krävts på referensuppdragen för att dessa ska kunna åberopas som uppdrag av liknande svårighetsgrad. Trafik.verkets krav så som det formulerats strider därför inte mot LOU i förevarande fall. Liknande svårighetsgrad Vad härefter gäller bedömningen av om det av ÅF åberopade referensuppdraget är av liknande svåri$hetsgrad så anser förvaltningsrätten till att börja med att kontraktsvärdet på åberopade referensuppdrag och nu aktuellt uppdrag inte kan tillmätas någon avgörande betydelse. I avsaknad av ett angivet lägsta kontraktsvärde på åberopade referensuppdrag kan inte enbart ett lägre kontraktsvärde utgöra skäl för att utesluta anbudet. Trafik.­ verket har emellertid i första hand uppgett att det är skillnaderna i svårig­ hetsgrad mellan åberopat referensuppdrag och det uppdrag som är föremål för upphandling som skäl för uteslutning. Förvaltningsrätten finner i detta avseende att ÅF inte förmår visa att projektering av en cirkulationsplats är av liknande svårighetsgrad som projektering av en förhållandevis lång väg­ sträcka där det finns flera försvårande inslag. Trafikverket har därmed haft fog för att utesluta anbudet från ÅF med hänsyn till att åberopat referens­ uppdrag inte uppfyller de obligatoriska krav som uppställts. Icke slutförda referensuppdrag ÅF har även anfört att Trafikverket rätteligen borde ha uteslutet vinnande anbudsgivare med hänsyn till att denne åberopat ett vid anbudstillfället ännu inte slutfört uppdrag. Till stöd härför har ÅF åberopat e-post- Sida6 FÖRVALTNINGS RÄTTEN DOM 3667-13 Enhet2 I FALUN konversation med ansvarig upphandlare på Trafikverket. Förvaltnings­ rätten finner inte skäl att ifrågasätta den bedömning som Trafikverket gör i detta avseende att vinnande anbudsgivares referensuppdrag var i så hög grad färdigställt att det får anses tillräckligt för att kunna åberopas som referensuppdrag. Förvaltningsrätten kan även konstatera att ordalydelsen i Trafikverkets krav på referensuppdragen inte uttryckligen anger att det endast är slutförda referensuppdrag som kan åberopas. Förvaltningsrätten finner, då det är fråga om ett tjänstekontrakt, att det inte kan anses före­ ligga hinder mot att åberopa ej slutförda uppdrag för att styrka teknisk kapacitet för att utföra uppdraget Gfr Kammarrätten i Stockholm mål nr 6528-10). Sammanfattande bedömning Förvaltningsrätten finner med hänsyn till det ovanstående att ÅF vare sig visat att kravet på referensuppdragen brister i transparens eller att av ÅF redovisat referensuppdrag är likvärdigt med den tjänst som upphandlingen avser. Förvaltningsrätten finner heller inte att det föreligger några hinder i förevarande situation mot att åberopa vid anbudstillfället ännu ej slutförda referensuppdrag. Med hänsyn härtill ska ÅF:s ansökan avslås. HURMANÖVERKLAGAR,sebilaga(DV3109/1 CLOU). � a·n� rådman