FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-06-21 Meddelad i Stockholm Mål nr 25384-10 Enhet 12 Sida 1 (10) World Imagine AB, 556567-4479 Söder Mälarstrand kajpl 18 118 25 Stockholm MOTPART 2010 -06- 2 3 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 11 mars 2010 såvitt gäller kontraktsområde A upphör därmed att gälla. Styrelsen för internationellt utvecklingssamarbete (Sida) 105 25 Stockholm SAKEN Dok.Id 24118 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25384-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Sida har genomfört en upphandling av ramavtal för strategiska kommuni­ kationstjänster, dnr 2009-001598. Upphandlingen har genomförts som en öppenupphandling. Upphandlingenhardelatsuppitvåkontraktsområden: A) Rådgivning kring strategisk kommunikation och genomförande av komplexa kommunikationsuppdrag samt B) Rådgivning kring medierela­ tioner, research, texter och andra typer av presskornrnunikation för press­ tjänsten samt medieträning. Sida har beslutat att anta andra anbud än anbu­ det från World Imagine AB (fortsättningsvis World Imagine) för kon­ traktsområdet A. Sedan World Imagine ansökt om överprövning förordnade förvaltningsrät­ ten den 11 mars 2010 att Sida tills vidare inte får avsluta upphandlingen. Den 18 mars 2010 upphävde förvaltningsrätten det interimistiska beslutet av den 11 mars 20 I 0 såvitt gäller kontraktsområde B. I övrigt stod beslutet fast. YRKANDEN, GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN World Imagine yrkar överprövning av tilldelningsbeslutet och anför till stöd för sin talan i huvudsak följande. I tilldelningsbeslutet anger Sida att World Imagine inte kommer i fråga pga. att de inte uppfyller ställda krav på finansiell ställning, närmare be­ stämt vad gäller soliditet. I anbudsinbjudan skriver Sida att om anbudsgi­ varen inte uppvisar ställda krav ska anbudsgivaren ändå anses uppfylla dessa krav om anbudsgivaren lämnar förklaring som klarlägger att anbuds­ givaren ändå innehar motsvarande ekonomiska stabilitet. World Imagine anser att de har lämnat en sådan förklaring. Den har bifogats till ansökan om överprövning. World Imagine har förklarat att deras soliditet påverkas Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25384-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen negativt av ett rörelsefrämmande lån med tillhörande fordran. Men om man bortser från detta lån uppfyller World Imagine uppställt skallkrav. World Imagine anser att med givna förutsättningar ska ges "benefit-of­ doubt" i utvärderingen eftersom de är ett affärsdrivande bolag som verkar utifrån kommersiella grunder. Det finns naturligtvis fullgoda säkerheter för lämnat lån (fartygsinteckning). Vid tidpunkten för refererad årsredovis­ ning, 2008-12-31 hade lånet dessutom nedamorterats till hälften av det ursprungliga lånet på drygt ett år. I tidigare upphandlingar där Sida varit upphandlare har World Imagine på liknande sätt inte uppfyllt alla skalllaav men givits utrymme och lämnat förklaring som accepterats. World Imagine deltog 2007 i en upphandling, anordnad av Sida, för liknande tjänster. De allmänna anbudsförutsättning­ arna då och i den aktuella upphandlingen beskrivs generella krav på ett ytterst likvärdig sätt. I denna upphandling förefaller det som att Sida har gjort en striktare utvärdering utan att på något sätt nämna det i förutsätt­ ningarna. Mot bakgrund av detta ansåg World Imagine sig inte uppmanade att ytterligare förklara eller intyga soliditeten. Sida bestrider bifall till ansökan och anför till stöd för sin talan i huvudsak följande. Kravet att anbudsgivare ska uppvisa viss ekonomisk stabilitet ställdes ef­ tersom upphandlingen avser tecknandet av ramavtal på två år med möjlig­ het till förlängning för ytterligare två år. World Imagine angav i sitt anbud att bolaget det senaste avslutade verksamhetsåret hade en soliditet på 13,6 procent. Därmed uppfyllde World Imagines anbud inte skallkravet på en soliditet på minst 15 procent. I anbudsinbjudan s. 14 anges att om anbuds­ givaren inte visar en stabil ekonomisk bas, t.ex. låga nyckeltal ska anbuds­ givaren anses uppfylla dessa krav om anbudsgivaren i anbudet lämnar en sådan förklaring att det kan anses klarlagt att anbudsgivaren innehar mot- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25384-10 Allmänna avdelningen svarande ekonomisk stabilitet t.ex. en garanti utfärdad av moderbolaget. World Imagine lämnade i anbudets bilaga 1.2 följande förklaring till att ställt skallkrav avseende soliditet inte uppfylldes: "Soliditetstalet beror på att anbudsgivarenför ett systerbolag upptagit ett lån och således har mot­ svarandefordran på systerbolaget. Lånet uppgick till 1,5 miljoner kronor och har således expanderat balansomslutningen med samma belopp. Ren­ satför denna post uppgår anbudsgivarens soliditet till 17, 6 per 2008-12- 31." I den aktuella upphandlingen uteslöt Sida fem anbud eftersom de inte upp­ nåde de nyckeltal som krävs och inte ansågs ha lämnat en tillräcklig för­ klaring eller på annat sätt inte redovisat kraven på ekonomisk stabilitet i enlighet med anbudsinbjudan. Sida anser att anbudsinbjudans formulering "anses klarlagt att anbudsgivaren har motsvarande ekonomiska stabilitet" innebär att kravet för att Sida ska kunna godta en anbudsgivares förklaring är högt ställt för att säkerställa den ekonomiska stabiliteten hos de anbuds­ givare som får teckna kontrakt. Sida ifrågasätter inte riktigheten i World Imagines förklaring. Sida fann dock vid en individuell prövning av bola­ gets anbud att förklaringen inte är sådan att det kan anses klarlagt att bola­ get har ekonomisk stabilitet motsvarande det aktuella nyckeltalet. Att World Imagine har tagit upp ett lån för ett okänt systerbolags räkning visar på inget sätt att bolaget har en högre soliditet än 13,6 procent. Upptagna lån är något som påverkar soliditeten negativt. I detta fall har World Ima­ gine samtidigt erhållit en fordran på ett systerbolag. Det finns dock inget i den lämnade förklaring som gör att säkerheten för lånet kan bedömas och hur lånet am01ieras. Det saknas förklaring varför man tagit upp lån på marknaden för ett systerbolags rälming. Det är därmed inte heller möjligt att göra någon bedömning av hur det upptagna lånet påverkar World Ima­ gines ekonomiska stabilitet förutom att det har haft negativ påverkan på soliditeten. Sida har bedömt lämnade anbud i enlighet med ordalydelsen i anbudsinbjudan. Sida kan inte finna att det är klarlagt att World Imagine I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25384-.10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen innehar ekonomisk stabilitet motsvarande den som de aktuella nyckeltalen innebär. Den förklaring som World Imagine lämnade i anbudet avseende ej uppnått skallkrav inte är tillräcklig för att det ska anses klarlagt att bolaget hade en ekonomisk ställning motsvarande den soliditet som krävdes enligt förfrågningsunderlaget. World Imagine gör gällande att bolaget i tidigare upphandlingar på liknan­ de sätt inte uppfyllt alla skallkrav men givits utrymme och lämnat förklar­ ing som accepterats. Enligt 9 kap. 8 § LOU får en myndighet begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras. Det handlar dock om en möjlighet och inte en skyldighet för en upphandlande myndighet att låta en enskild anbudsgivare förtydliga eller komplettera ett lämnat anbud. Någon skyl­ dighet för Sida att ge World Imagine tillfälle att komplettera sitt anbud finns inte enligt LOU. Sida var genomgående strikt vid prövning av in­ komna anbud och ingen anbudsgivare som uteslöts pga. ej uppnådda nyck­ eltal tilläts inkomma med några förtydligande eller kompletteringar. Utvärderingen av anbuden har skett utifrån de kriterier och krav som angi­ vits i förfrågningsunderlaget och samtliga anbudsgivare har behandlats lika. Samtliga anbud som inte uppfyllt anbudsinbjudans skallkrav har ute­ slutits ur upphandlingen. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 9 kap. 8 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en an­ budssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller fel­ räkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25384-10 Allmänna avdelningen Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydli­ gar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. LOU I 16 kap. 2 § LOU stadgas bl.a. att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon amian bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har i målet att pröva om Sida har brutit mot LOU. Pröv­ ningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval de om­ ständigheter som World Imagine har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 2 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs att World Imagine kan visa att bolaget lidit skada eller kan komma lida skada på grund av att Sida brutit mot LOU eller de grundläggande principerna som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling. Med de senare menas principerna om icke-diskriminering, likabe­ handling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Av principen om likabehandling av leverantörer följer att samtliga anbud ska vara i överensstämmelse med bestämmelserna i förfrågningsunderlaget för att säkra möjligheten till en objektiv jämförel­ se av anbuden. Likabehandling och icke-diskriminering förutsätter att an­ budsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet. Förvaltningsrätten konstaterar att World Imagines till stöd för sin talan anfört dels att World Imagine anser sig har lämnat en tillräcklig förklaring för att bolaget ska anses ha ekonomisk stabilitet motsvarande de aktuella nyckeltalen, dels att World Imagine inte getts utrymme att lämna ytterliga­ re förklaring eller intyg avseende inte uppfyllda skallkrav till skillnad från I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25384-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sidas tidigare upphandlingar där World Imagine har fått en sådan möjlig­ het. I fråga om det aktuella skallkravet avseende Finansiell ställning gör för­ valtningsrätten följande bedömning. Förvaltningsrätten konstaterar inled­ ningsvis att det är i förfrågnings1mderlaget som ramen för förutsättningarna för en upphandling fastställs. De skalllaav som uppställs i förfrågningsun­ derlaget innehåller kvalificeringslaav som måste vara uppfyllda för att ett anbud ska utvärderas. Anbud som inte uppfyller skallkraven ska förkastas. Den upphandlande myndigheten måste med andra ord hålla sig till de för­ utsättningar som den själv fastställt i förfrågningsunderlaget. Som anges i punkt 5.1.1 i Inbjudan till anbudsgivning under Finansiell ställning skall anbudsgivarens senaste avslutade och fastställda årsredovis­ ning redovisa nyckeltal där likviditeten uppgår till minst 1 och soliditeten är minst 15 procent. Anbudsgivare skall lämna nedanstående uppgifter: i bilaga 1.2 bekräfta att ovan ställda nyckeltalskrav uppfylls eller - om så inte är fallet - lämna den efterfrågade förklaringen. I de fall anbudsgivaren inte visar en stabil ekonomisk bas, t.ex. låga nyckeltal, eller inga nyckeltal alls, skall anbudsgivaren ändå anses uppfylla dessa krav om anbudsgivare i anbudet lämnar en sådan förklaring att det kan anses klarlagt att anbudsgi­ vare innehar motsvarande ekonomiska stabilitet, t.ex. en garanti utfärdad av moderbolaget. Av World Imagines svar i bilaga 1.2 framgår att World Imagine inte upp­ når de nyckeltal för soliditet som efterfrågas. Det framgår vidare av samma bilaga att bolagets soliditet uppgår endast till 13,6 procent. World Imagine har uppgett att soliditetstalet beror på att World Imagine för ett systerbolag upptagit ett lån och således har motsvarande fordran på systerbolaget. Lå­ net uppgick till 1,5 miljoner kronor och har således expanderat balansom- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25384-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen slutningen med samma belopp. Rensat för denna post uppgår anbudsgiva­ rens soliditet till 17,6 per 2008-12-31. World Imagine har i sin ansökan om överprövning anfört att de anser de lämnat sådan förklaring som krävs i inbjudan till anbudsgivning. Sida har anfört att det inte finns något i den lämnade förklaringen som gör att sä­ kerheten i den aktuella fordring kan bedömas eller förklarar varför man tagit upp lån på marknaden för ett systerbolags räkning. Enligt Sidas me­ ning visar uppgiften att World Imagine tagit upp ett lån för ett okänt sys­ terbolags räkning på intet sätt att bolaget att har en högre soliditet än 13,6 procent. Sida har vidare anfört att World Imagine i sitt anbud i bilaga 1.2 inte har redovisat sådana omständigheter eller lämnat någon garanti som gjorde det möjligt för Sida att bedöma hur det upptagna lånet påverkar World Imagines ekonomiska stabilitet förutom att lånet har haft negativ påverkan på soliditeten. Uppgifterna avseende säkerhet för lånet och hur det amorteras, som först framkommit i förvaltningsrätten framgick inte på något sätt av den förklaring World Imagine lämnade i anbudet. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att i målet är ostridigt att World Imagine inte uppfyller det i Inbjudan till anbudsgivning uppställda skallkravet på en soliditet på minst 15 procent. Frågan i målet är om World Imagine ändå kan anses uppfylla skallkravet genom att de lämnat en sådan förklaring att det kan anses klarlagt att World Imagine innehar motsvaran­ de ekonomisk stabilitet. På grund av det som framkommit i målet finner förvaltningsrätten att Worl Imagine inte kan anses ha lämnat en sådan för­ klaring som efterfrågades och därför inte uppfyller skallkravet. Sidas beslut att förkasta World Imagine anbud på grund av de inte uppfyllt skallkraven kan inte anses som handlande i strid mot LOU. Vid sådant förhållande fin­ ner förvaltningsrätten inte skäl föreligga att på de grunder som World Ima­ gine anfö1i i denna del besluta om åtgärder enligt 16 kap. 2 § LOU. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25384-10 I frågan om att World Imagine inte getts utrymme att lämna ytterligare förklaring gör förvaltningsrättens följande bedömning. Som framgår av 9 kap. 8 § LOU har den upphandlande myndigheten en möjlighet, men inte en skyldighet, att begära in kompletteringar. Förutsättningen härför är att det görs på ett sådant sätt att det inte medför risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Sida har förklarat att man inte tillät någon av de anbudsgivare som uteslöts pga. ej uppnådda nyckeltal att komma in med kompletteringar. Förvaltningsrätten har inte funnit skäl att ifrågasätta den­ na uppgift. Enligt förvaltningsrättens mening har således det inte utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning varit möjligt för den upp­ handlande enheten att enligt bestämmelserna i 9 kap. 8 § LOU att i efter­ hand tillåta World Imagine komplettera tidigare inlämnade uppgifter. För­ valtningsrätten finner därmed att Sidas handlande inte kan anses strida mot LOU på så sätt att World Imagine kan anses lidit skada. Det är således inte heller på denna grund visat att Sida brutit mot någon bestämmelse i LOU. Skäl för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU saknas. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det World Imagines an­ fört inte ger stöd för att den aktuella upphandlingen skett i strid med reg­ lerna i LOU eller de för all upphandling grundläggande EG-rättsliga prin­ ciperna på sådant sätt att World Imagines lidit eller kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § LOU. Ansökan ska därför avslås. Genom att förvaltningsrätten nu har avgjort målet slutligt upphör rättens tidigare interimistiska beslut att gälla. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25384-10 I STOCKHOLM Allmärma avdelningen HUR MAN ÖVERKLμAGAR, se bilaga (DV 3109/1a) Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Lina Stode. � SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet.Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att ptövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnat prövningstill­ stånd om det är av vikt fot ledning av rättstil­ lätnpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekom.mer till ändring i det slut vartill forvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står föt­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik.­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut sorn överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger- till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vai.je särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se