FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM 2011-02-16 Meddelad i Stockholm Målm 48184-10 Enhet 17 Sida 1 (19) SÖKANDE Oberthur Technologies Sweden AB, 556029-7250 Markörvägen 2 645 82 Strängnäs Ombud Advokat Martin Levinsohn och Jur.kand. Andrea Rosengren Setterwalls Advokatbyrå i Malmö AB Box 4501 203 20 Malmö MOTPART Rikspolisstyrelsen Box 12256 Avd 102 26 Stockholm Doss SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 17 december 2010 upphör därmed att gälla. DokJd 97380 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se KONKURRENSVERKET 20ii -02- 1 7 Dnr Aktbil Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E--post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 48184-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Rikspolisstyrelsen har inlett en upphandling avseende pass och identitets­ ko1i, POA-939-5949/09 (hädanefter upphandlingen). Olberthur Technologies Sweden AB (Obe1ihur) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gj01is. Rättelsen ska förslagsvis ske på så sätt att Riks­ polisstyrelsen förpliktas att bjuda in Obe1ihur att lämna anbud under mot­ svarande förutsättningar som övriga anbudsgivare. I andra hand lämnar Oberthur till rätten att besluta om annan lämplig rättelse. Sådan rättelse skulle förslagsvis kunna innebära att rätten förpliktar Rikspolisstyrelsen att pröva samtliga potentiella leverantörers lämplighet att hantera skyddsvärda uppgifter utifrån oqjektiva, icke-diskriminerande och på förhand bestämda kriterier och att därefter bjuda in samtliga lämpliga leverantörer att lämna anbud under lika förutsättningar. För det fall rättelse inte anses möjlig, yrkar Oberhur att Rikspolisstyrelsen förpliktas att göra om upphandlingen Till stöd för sin talan anför Oberthur i huvudsak följande. Den aktuella upphandlingen genomförs av Rikspolisstyrelsen, men avser pass och ID-kort som kommer att utfärdas av Rikspolisstyrelsen, Utrikes­ departementet eller Migrationsverket. Rikspolisstyrelsens befintliga leve•­ rantör av pass och ID-kort är AB Svenska Pass. AB Svenska Pass kont­ rolleras av Oberthurs största konkurrent, Gemalto AB tillsammans med Crane AB. Avtalet mellan Rikspolisstyrelsen och AB Svenska Pass kommer att löpa ut under 2011. Arbetet med att upphandla en ny leve­ rantör av pass och ID-kort har pågått sedan i vart fall 2009. Det har bl.a. genomförts workshops och studiebesök på Oberthurs anläggningar utom­ lands, skräddarsytt för Rikspolisstyrelsens personal. Oberthur har följt Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 48184-10 Allmänna avdelningen förberedelserna med upphandlingen på nära håll. Vid möte mellan Riks­ polisstyrelsen och Oberthur den 27 november 2009 bekräftade Rikspolis­ styrelsens projektledare att Oberthur hade valts ut som potentiell leverantör samt att Oberthur skulle �judas in till ett inforrnationsrnöte angående upp­ handlingen före utgången av januari 2010. Oberthur mottog en inbjudan till nämnda möte under december 2009, men mötet korn dock att senareläggas till den 5 maj 2010. Vid mötet erhöll Oberthur bl.a. dokumentet Pre Infor­ mation, daterat den 8 aprii 2010. Oberthur erhöll senare en uppdaterad version, daterad den 31 maj 2010. Dokumentet innehåller en översiktlig redogörelse för upphandlingen. I samband med att Obeiihur i december bjöds in till informationsrnötet informerades bolaget även om en preliminär tidsplan för upphandlingen. Rikspolisstyrelsen har efter mötet den 5 maj 2010 besvarat en del kompletterande frågor från Oberthur gällande upp­ handlingen. Oberthur kontaktade Rikspolisstyrelsen ett antal gånger under sommaren och hösten 2010 i syfte att efterhöra status på arbetet med upp­ handlingen. Rikspolisstyrelsens besked var att arbetet var laaftigt försenat. Oberthur mottog aldrig någon anbudsin�judan, utan fick istället i e-post den 5 december 2010 beskedet att företaget inte valts ut som anbudsgivare. Efter förfrågan utvecklade Rikspolisstyrelsen skälen till att Oberthur inte valts ut som anbudsgivare. I e-post den 7 december 2010 angav Rikspolis­ styrelsen följande. "Detfinns ett antal företag som levererar de produkter som Rikspolisstyrelsen efterfrågar. Av administrativa skäl kan inte alla dessa företag delta i Rikspolisstyrelsens upphandling." Oberthur käimer inte till om Rikspolisstyrelsen skickat ut anbudsin�judan till andra potentiella leverantörer. Det kan dock konstateras att det, vid sidan av Rikspolisstyrelsens befintliga leverantör, endast torde finnas färre än tio företag i världen som skulle kunna leverera de al<:tuella produkterna och tjänsterna till Rikspolisstyrelsen. Så vitt Oberthur känner till finns det endast två företag i Sverige som har befintliga säkerhetsklassade lokaler i I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 48184--10 Sverige, nämligen Obeiihur och moderbolaget till Rikspolisstyrelsens befintliga leverantör (Gemalto AB). Regeringen har i förevarande upphandling med stöd av 15 kap. 22 § LOU beslutat om undantag från 15 kap. LOU. Enligt regeringens beslut har Rikspolisstyrelsen beviljats undantag från 15 kap. 4 § LOU (som reglerar annonseringsskyldigheten) samt 15 kap. 15 § första stycket LOU (som regierar prövning av anbudsansökningar och anbud). Regeringen under­ stryker dels att Rikspolisstyrelsen ska pröva samtliga anbud som inkommer från de leverantörer som Rikspolisstyrelsen har vänt sig till, dels att undan­ tag inte medges från övriga bestämmelser i 15 kap. LOU. Av beslutet framgår att Rikspolisstyrelsen begärt undantag med motiveringen att skyddsvärd information måste lämnas till potentiella leverantörer för att de ska kunna upprätta anbud och att Rikspolisstyrelsen anser att spridningen av sådan information bör begränsas till sådana företag som Rikspolissty­ relsen anser vara lämpliga att hantera skyddsvärd information. Av regeringens beslut framgår att skälet till att regeringen beviUat ett undantag är att möjliggöra för Rikspolisstyrelsen att utan hinder av bestämmelserna i LOU kmma begränsa spridningen av skyddsvärda uppgifter till potentiella leverantörer som är lämpade att hantera sådana uppgifter. Syftet med undantaget är inte att förenkla Rikspolisstyrelsens upphandlingsprocess eller underlätta den administrativa bördan. Det finns ingen som helst grund för att ifrågasätta Oberthurs lämplighet som leverantör till Rikspolisstyrelsen eller som mottagare av de skydds­ värda uppgifter till vilka åtkomst erfordras för upprättande av anbud i upp­ handlingen. Rikspolisstyrelsen har inte heller i samband med uteslutningen påstått att Oberthur inte skulle vara lämpat att hantera skyddsvärda uppgif­ ter. Uteslutningen utgör ett flagrant brott mot regeringens beslut. Genom I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 48184-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen att utesluta Obeiihur från att delta i upphandlingen förhindrar Rikspolis­ styrelsen att effektiv konkurrens kan uppnås. Det bör vidare framhållas att regeringen i sitt beslut uttryckligen föreskrivit att Rikspolisstyrelsen är skyldig att pröva samtliga anbud som inkommer från de leverantörer som Rikspolisstyrelsen har vänt sig till. Som har redo­ gj01is för har Rikspolisstyrelsen vänt sig till Oberthur med avseende på upphandlingen. Oberthur har kaUats tili möten samt erhåliit förhandsin­ formation från Rikspolisstyrelsen. Även av denna anledning kan konstate­ ras att regeringens beslut inte ger stöd för att utesluta Oberthur. Enligt Obe1ihurs bedömning är det uppenbart att Rikspolisstyrelsen bes­ tämt sig för att dess befintliga leverantör ska tilldelas det nya kontraktet. Rikspolisstyrelsens genomförande av upphandlingen - och särskilt ute­ slutningen av Oberthur - strider mot 1 kap. 9 § LOU och i synnerhet mot principerna om likabehandling och öppenl1et. Oberthur har mycket goda förntsättningar att lämna ett konkurrenskraftigt anbud avseende de pro­ dukter och �jänster som omfattas av upphandlingen. På grund av att Riks­ polisstyrelsen i strid med 1 kap. 9 § uteslutit Oberthur från att delta i upp­ handlingen har Oberthur lidit, eller kan kornn1a att lida skada. Rikspolisstyrelsen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak föl­ jande. Den aktuella upphandlingen avser bl.a. olika typer av persondokument, fotostationer, personaliseringsutrnstning och chip-läsare. Upphandlingen genomförs för de centrala myndigheter som är ansvariga för svenska rese­ handlingar och relaterade handlingar (svenska persondokument), dvs. Rikspolisstyrelsen, Regeringskansliet (Utrikesdepartementet) och Migra­ tionsverket. Den aktuella upphandlingen avser produktion av handlingar vars framställan innefattar säkerhetsskyddade uppgifter som är att hänföra Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 48184-10 Allmänna avdelningen till sådana säkerhetspolitiska intressen som avses i 1 kap. 2 § andra stycket 4 LOU. Av detta fö\jer att upphandlingen omfattas av begränsningen att endast 15 kap. och 16 kap. LOU är tillämpliga. Rikspolisstyrelsen har valt att genomföra upphandlingen genom ett förenklat förfarande. Rikspolissty­ relsens bedömning är att den information som behövde lämnas till privata intressen för design, personalisering och tillverkning av handlingarna inne­ håller särskilt skyddsvärda uppgifter som inte bör spridas till andra än så­ dana som Rikspolisstyrelsen bedömer som lämpliga. Rikspolisstyrelsen be­ gärde därför, i enlighet med 15 kap. 22 § LOU, att regeiingen skulle medge vissa undantag från LOU. Regeringen har medgett undantag från annonse­ ringsskyldigheten i 15 kap. 4 § LOU samt från den prövning av anbud som ska ske i enlighet med 15 kap. 15 § första tycket LOU med villkoret att Rikspolisstyrelsen ska pröva de anbud som lämnas av de företag som Riks­ polisstyrelsen har vänt sig till i enlighet med bestämmelserna i LOU. Annonseringsskyldigheten syftar huvudsakligen till att upphandlande myn­ digheter ska offentliggöra sina anskaffningar för de aktörer som återfinns på marknaden och på så sätt tillvarata, samt i viss utsträckning bevara och utveckla, den befintliga konlmrrensen. Genom beviljandet av undantag från denna annonseringsskyldighet har regeringen gett befogenhet till Rikspo­ lisstyrelsen att i detta enskilda fall bortse från kravet på konkurrensutsätt­ ning och enbart vända sig till de aktörer som Rikspolisstyrelsen anser lämpliga för deltagande i upphandlingen. Det bör i detta sarnmanl1ang betonas att regeringen inte på något sätt har villkorat sitt beslut om undan­ tag från annonsering, t.ex. genom att ange att ett visst antal aktörer måste få tillåtelse att lämna anbud eller liknande, utan överlämnat frågor som rör antalet aktörer och bedömning av vilka aktörer som ska medverka till Riks­ polisstyrelsen. Att det, som Oberthur anför, har funnits något annat bakom­ liggande syfte med beviljande av undantaget än det som uttryckligen an­ getts i regeringens beslut vinner inte stöd med beaktande av vad som uttryckligen anges i detta beslut och att så skulle vara fallet bestrids av I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 48184-10 Allmänna avdelningen Rikspolisstyrelsen. Det har således varit upp till Rikspolisstyrelsen att i en­ lighet med regeringens beslut avgöra vilka aktörer som Rikspolisstyrelsen ska vända sig till för att inhämta anbud och Oberthur är ett av de företag som Rjkspolisstyrelsen inte har vänt sig till. Oberthur har gjo1i gällande att man varit en potentiell leverantör i upp­ handlingen och att Rikspolisstyrelsens agerande inneburit ett uteslutande av dem i strid med LOU. Rikspoiisstyreisen bestrider att Obe1ihur uteslu­ tits från upphandlingen. För att Obe1ihur ska kunna anses som uteslutet krävs att Oberthur ska ha varit en potentiell leverantör på ett sådant sätt som görs gällande i ansökan, så har dock inte varit fallet. Potentiella leverantörer i aktuell upphandling kan enbart vara sådana som Rikspolis­ styrelsen valt att vända sig till för att ge möjlighet att lämna anbud. Det vitsordas att arbetet med att förbereda upphandlingen pågått sedan 2009, men det bestrids att det under denna förberedelse genomförts några workshops. Vidare bestrids att personal från Rikspolisstyrelsen genomfört studiebesök hos Obe1ihur. Däremot har dokumentexperter från Statens Kriminaltelmiska Laboratorium (SKL) genomfört ett studiebesök hos Obe1ihur. SKL är emellertid en �jälvständig myndighet under Rikspolis­ styrelsen och ett opartiskt expertorgan som utför laboratorieundersökningar åt i första hand rättsväsendets myndigheter. Det är riktigt att representanter för Rikspolisstyrelsen och Oberthur möttes den 27 november 2009. Detta skedde inte på Rikspolisstyrelsens initiativ, utan på initiativ av Oberthur som ville presentera företaget med anledning av ändringar i bolagskonst­ ruktion och ägarförhållanden. Vid detta möte lämnade Rikspolisstyrelsens representant inte, så som Oberthur anför, någon information om att Oberthur skulle ha valts ut som potentiell leverantör. Det som skedde var att Rikspolisstyrelsen vid mötet antecknade att Oberthur anmälde intresse om att erhålla ett framtida anbudsunderlag. Oberthur informerades även I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 48184-10 I STOCKHOLM. Allmänna avdelningen om att det fanns planer på att i januari 2010 lämna närmare information om eventuell upphandling till de företag som anmält intresse. Rikspolisstyrelsen har därefter i enlighet med vad som anges i ansökan genomfört ett nytt möte i maj 2010 där Oberthur mycket riktigt erhöll do­ kumentet Pre Information. Syftet med detta dokument var att informera om den framtida upphandlingen och om den då upprättade tidsplanen som det även hänvisas till i ansökan. Dokumentet rubricerades Pre Information av den anledningen att Rikspolisstyrelsen tydligt ville markera att doku­ mentet inte var att anse som en del av en formell upphandlig utan enba1i inf01mation som föregick en sådan upphandling. Det stämmer vidare att Obeiihur aldrig mottog någon anbudsinbjudan från Rikspolisstyrelsen utan istället fick del av det meddelande som citeras i ansökan, samt att Oberthur därefter, den 6 december 2010, tog kontakt med Rikspolisstyrelsen via e-post för att, enligt e-postmeddelandets ordalydel­ se, huvudsakligen närmare förhöra sig om vad som föranlett ett enligt Obe1ihurs mening omvärderande av företagets lämplighet. Det svar som Rikspolisstyrelsen gett på denna framställan är dock inte en beslutsmotive­ ring till ett uteslutande av Obe1ihur från upphandlingen så som det påstås i ansökan, eftersom Obe1ihur inte varit någon potentiell leverantör i upp­ handlingen. Därutöver kan svaret inte heller anses som en motivering till varför Rikspolisstyrelsen inte har vänt sig till Oberthur, eftersom svaret som sådant är så allmänt hållet att det inte ger uttryck för någon egentlig motivering. Påpekas kan även att det i denna upphandling inte föreligger någon skyldighet för Rikspolisstyrelsen att lämna någon sådan motivering. Rikspolisstyrelsens agerande har varit inom ramen för den befogenhet som Rikspolisstyrelsen fått genom regeringens beslut. Vad Oberthur anför om sin egen förmåga att hantera skyddsvärda uppgifter förändrar inte det fak- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 48184-10 Allmänna avdelningen tum att det är Rikspolisstyrelsen som enligt regeringens beslut ensamt har att avgöra om en aktör är lämplig att hantera de skyddsvärda uppgifterna. För det fall att förvaltningsrätten skulle anse att det föreligger skäl för in­ gripande enligt LOU är det enda möjliga efterkommandet av Oberthurs yrkande om rättelse att Rikspolisstyrelsen åläggs att på nytt utföra en be­ dömning av Oberthurs lämplighet. En rättelse som utmym1ar i att Rikspo­ lisstyrelsen åläggs att inkludera Oberthur som ett sådant företag som får lämna anbud skulle innebära att domstolen, i Rikspolisstyrelsens ställe, ikläder sig den befogenhet som regeringen bemyndigat Rikspolisstyrelsen med och enbaii utifrån vad som anförts i detta mål gör en lämplighetsbe­ dörnning av Oberthur. Oberthur har därefter replikerat i huvudsak följande. Syftet med undantaget som regeringen bevi�jat var inte att Rikspolissty­ relsens inköp inte skulle konlrnrrensutsättas eller att konkurrensutsättandet skulle begränsas för att underlätta Rikspolisstyrelsens administrativa börda. Det är korrekt att undantaget omfattar annonseringsskyldigheten. Annonse­ ringsskyldigheten är emelle1iid endast en bland flera metoder för konlrnr­ rensutsättning. Den enda rimliga tolkningen av regeringens beslut är att Rikspolisstyrelsen inte beviljats undantag från den bakomliggande skyl­ digheten att konkurrensutsätta sina inköp, utan endast tillstånd att begränsa konkurrensen till lämpliga företag. För att kunna genomföra en sådan beg­ ränsning måste Rikspolisstyrelsen bilda sig en uppfattning om vilka poten­ tiella leverantörer som finns på marknaden, fastställa objektiva kriterier för att bedöma dessa företags lämplighet att hantera skyddsvärda uppgifter sai11t bjuda in samtliga lämpliga företag att lämna anbud. Med beaktande av det stora kontraktsvärdet skulle det inte innebära någon orimlig arbets­ insats att bjuda in samtliga potentiella leverantörer att lämna anbud. I STOCKHOLM Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 48184-10 Allmänna avdelningen Det är anmärkningsvfui att Rikspolisstyrelsen i sitt yttrande inte ens påstått att Oberthur skulle vara olämpligt att hantera de aktuella skyddsvärda upp­ gifterna. Här ska särskilt understrykas att Oberthur är befintlig leverantör åt bl.a. Migrationsverket. Uppdraget för Migrationsverket omfattar två av de kort som omfattas av Rikspolisstyrelsens upphandling. Oberthur har under perioden 2008•-12-02 - 2010-06-03 vid fleiialet till­ fäilen haft kontakt med företrädare för Rikspolisstyrelsen och SKL. Bl.a. blev Oberthur den 22 oktober 2009 kontaktat av Rikspolisstyrelsen per telefon, bl.a. för att meddela att Obe1ihur hade valts ut som intressant leverantör avseende den kommande upphandlingen, att Oberthur skulle komma att �judas in till ett möte med Rikspolisstyrelsen, SKL, Utrikesde­ partementet och Migrationsverket under januari 2010 samt att den aktuelle tjänstemannen från Rikspolisstyrelsen inte kunde delta vid det studiebesök som SKL skulle genomföra vid Oberthurs anläggning i Frankrike. Den 25-27 november 2009 besökte företrädare för SKL Oberthurs anläggning i Frankrike. Diskussioner fördes avseende bl.a. kravspecifikationer för kommande upphandling av e-pass och e-legitimationer. Den 3 juni 2010 skedde skriftväxling mellan tjänstemän på Oberthur och Rikspolisstyrelsen avseende deta\jerade frågor rörande upphandlingen och dokumentet be­ nämnt Pre Information. SKL har varit involverat i förberedelserna av upphandlingen. Rikspolissty­ relsens företrädare har i praktiken delegerat framtagandet av kravspecifi­ kationerna för alla svenska högsäkerhetsdokument till SKL. Rikspolissty­ relsens påståenden om SKL:s underordnade roll är missvisande. Oberthur vidhåller att Oberthur �judits in att delta i den aktuella upphand­ lingen samt att man därefter uteslutits från att delta. Rikspolisstyrelsens påstående om att Oberthur aldrig har varit en "potentiell leverantör" fram­ står som amnärkningsvärt av flera skäl. För det första måste Oberthur med I STOCKHOLM Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 48184-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen beaktande av företagets erfarenhet och marlrnadsposition rimligen ha bet­ raktats som en potentiell leverantör fram till dess att Rikspolisstyrelsen på �j redovisade grunder beslutade att Obe1ihur var en olämplig anbudsgivare. För det andra visar de kontakter som förevarit mellan Rikspolisstyrelsen och Obe1ihur - inte minst vid mötet hos Rikspolisstyrelsen den 5 maj 2010 - att Rikspolisstyrelsen behandlat Obe1ihur som en potentiell leverantör och framtida anbudsgivare. Från ett upphandlingsrättsligt perspektiv salrnar det betydelse om Rikspolisstyrelsen uteslutit Obe1ihur från att delta i upphandlingen eller om Rikspolisstyrelsen aldrig ens bjudit in Oberthur att delta i upphandlingen. Utgångspunkten för en förenklad upphandling enligt 15 kap. LOU är att alla intresserade företag har rätt att lämna anbud. Rege­ ringen har givit Rikspolisstyrelsen rätt att exldudera företag som inte är lämpade att hantera särskilt skyddsvärda uppgifter. Obe1ihur är väl lämpat att hantera särskilt skyddsvärda uppgifter, varför Rikspolisstyrelsen inte ägt vare sig utesluta eller aktivt låta bli att �juda in Oberthur att ta del av anbudsförfrågan och lämna anbud. Rikspolisstyrelsen har därefter anfört i huvudsak. föUande. Enligt Rikspolisstyrelsen är Oberthurs tredjehandsyrkande om att upphand­ lingen ska göras om inte möjligt utan ett samtidigt underkännande av rege­ ringens beslut, vilket i sig inte är föremål för prövning i förevarande mål. I fråga om upphandling är annonseringsförfarandet det sätt en upphand­ lande myndighet har för att konkurrensutsätta det objekt som ska anskaf­ fas. I den aktuella upphandlingen har Rikspolisstyrelsen genom rege­ ringens beslut erhållit ett undantag från just konkurrensutsättningen genom att inte behöva vända sig till samtliga på marknaden förekomn1ande företag som har för egen uppfattning att de kan utföra uppdraget. Antalet sådana företag är fler än de av Oberthur tio uppskattade företagen. Rikspolisstyrel­ sen vidhåller att den av Rikspolisstyrelsen redovisade tolkningen av FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 12 48184-10 regeringens beslut är koITeki och att Rikspolisstyrelsens agerande har legat inom ramen för detta beslut. Oberthurs bedömning av sin egen lämplighet saknar relevans. Vad Oberthur anfö1i om sitt affärsförhållande med Migrationsverket är även det utan relevans eftersom det i denna upphandling är Rikspolisstyrelsen och inte Migrationsverket som är upphandlande myndighet. Inte vid något tillfälle har Rikspolisstyrelsen lovat något eller uppgett till Oberthur att Oberthur valts ut som intressant leverantör. Däremot har Riks­ polisstyrelsen till Oberthur belaäftat att Rikspolisstyrelsen tagit del av att Obe1ihur är intresserat av att delta i en upphandling. Rikspolisstyrelsen vill i detta avseende betona att en upphandlande myndighet inte i något skede av en förstudie till eller under en upphandling kan komma med något ut­ lovande eller försälaan om viss behandling till ett företag utan att agera i strid med LOU. När det gäller SKL:s roll i kontakterna finns det skäl att påpeka att SKL som självständig myndighet inte är upphandlande myndig­ het i detta ärende. SKL har spelat en viss roll i förstudien till aktuell upp­ handling. Den roll som SKL haft har hela tiden spelats inom ramen för SKL:s myndighetsuppdrag och uteslutande gått ut på att inhämta kunskap om vad olika företag kan leverera på området. Denna kunskap har använts av Rikspolisstyrelsen för att kunna fonnulera korrekta, likabehandlande, transparenta och proportionerliga laav på upphandlingsoqjektet. Den kon­ takt som SKL har haft med Oberthur är således helt nonnal och har inte inneburit att SKL vidtagit någon åtgärd på uppdrag av Rikspolisstyrelsen förutom att inhämta kunskap om vad marknaden har att erbjuda. SKL har inte heller vid någon av de genomförda kontakterna gett sken av att ge­ nomföra någon upphandling. Oavsett Oberthurs deltagande i olika sam­ mankomster och kontakter med myndigheter inom polisväsendet medför dessa inte att Rikspolisstyrelsen är skyldiga att vända sig till Oberthur för att ge tillfälle att lämna anbud. Detta skulle tvärtom vara i strid med lika- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM behandlingsprincipen eftersom Oberthur på så sätt skulle direktkvalificeras som potentiell leverantör på andra premisser än övriga företag. En upphandlande myndighet är skyldig att lämna upplysningar om skälen för att en leverantörs ansökan avslagits eller anbud förkastas. En sådan skyldighet föreligger även för Rikspolisstyrelsen i denna upphandling. Dessa bestämmelser är dock inte tillämpliga när det gäller Oberthur av det skälet att Oberthur varken varit anbudssökande eller anbudsgivare. Inte heller har det varit fråga om att avslå en ansökan eller förkasta ett anbud. Förvaltningsrätten har i beslut den 17 december 2010 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. UTREDNINGEN I MÅLET Regeringens beslut I regeringsbeslut I:9 daterat 2010-10-14, dnr Ju2010/5879/PO, anges bl.a. nedanstående. Regeringen beslutar med stöd av 15 kap. 22 § första stycket LOU att med­ ge undantag från bestämmelserna i 15 kap. 4 § LOU om annonsering och 15 kap. 15 § första stycket LOU om prövning av anbudsansökningar och anbud vid Rikspolisstyrelsens upphandling av resehandlingar och relate­ rade handlingar samt system och utrustning för ansökan och personalise­ ring av sådana handlingar. Samtliga anbud som inkommer till Rikspolis­ styrelsen från de leverantörer som Rikspolisstyrelsen har vänt sig till ska dock prövas enligt bestämmelserna i LOU. Regeringen medger inte undan­ tag från övriga bestämmelser i 15 kap. LOU. Vid upphandlingar som enligt 1 kap. 2 § andra stycket 4 LOU omfattas av selaetess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säker- Sida 13 48184-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 14 48184-10 het, får regeringen enligt 15 kap. 22 § första stycket LOU i enskilda fall besluta om undantag från bestämmelserna i 15 kap. LOU som är nödvän­ diga med hänsyn till försvars- och säkerhetspolitiska intressen. Regeringen bedömer att det är nödvändigt med hänsyn till säkerhetspolitiska intressen att Rikspolisstyrelsen avseende den ovan nämnda upphandlingen bör ges möjlighet att inhämta anbud enba1i från de företag som av Rikspolisstyrel­ sen bedöms lämpliga att hantera skyddsvärda uppgifter. Dokumentet "Pre Information" I Rikspolisstyrelsens dokument benämnt "Pre Info1mation" av den 31 maj 2010, referensnummer POA-939-5949/09, är bl.a. följande angivet. "The Swedish National Police Board is responsible for the procurement. The Ministry of Foreign Affairs and the Migration Board also takes part in this procurement. Please note and respect that the purpose of this pre informa­ tion is to inform vendors ofthe content in the procurement. Therefore the National Police Board can not answer or comment questions that does not arise from this document." DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Den 15 juli 2010 infördes ändringar i LOU (SFS 2010:571). Äldre bestämmelser gäller dock för upphandlingar som har påbö�jats före ikraftträdandet. I förevarande mål ska bestämmelserna i LOU i dess lydelse före den 15 juli 2010 tillämpas. I 1 kap. 2 § första stycket LOU anges att denna lag gäller för offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster samt av bygg­ koncessioner. Lagen gäller även när upphandlande myndigheter anordnar projekttävlingar. Vad som avses med offentlig upphandling och upphand­ lande myndighet anges i 2 kap. 13 § respektive 1 9 §. I bestämmelsens andra stycke 4 anges bl.a. att endast 15 och 16 kap. tillämpas i fråga om offentlig upphandling som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet. Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 48184--10 Allmänna avdelningen Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 2 kap. 24 § LOU anges att med förenklat förfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att delta, deltagande leverantörer ska lämna anbud och den upphandlande myndigheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. I 15 kap. 1 § LOU anges att detta kapitel gäller för sådan upphandling som avses i 1 kap. 2 § andra stycket. I 15 kap. 2 § första stycket LOU anges att vid offentlig upphandling enligt detta kapitel tillämpas även 1 kap., 2 kap., 5 kap., 11 kap. 6 §, 13 kap. och 16 kap. I 15 kap. 3 § första stycket LOU anges att en offentlig upphandling enligt detta kapitel ska göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande. I 15 kap. 4 § LOU anges följande. Vid förenklat förfarande ska den upp­ handlande myndigheten begära anbud genom annons i en elektronisk data­ bas, som är allmänt tillgänglig, eller genom annons i annan form som möj­ liggör effektiv konkurrens. I 15 kap. 15 § första stycket LOU anges att en upphandlande myndighet ska pröva alla de anbudsansökningar och anbud som har kommit in i rätt tid, om inte något annat fö�jer av andra stycket eller 13 §. I 15 kap. 22 § första stycket LOU anges följande. I fråga om upphandling som avses i 1 kap. 2 § andra stycket 3 och 4 får regeringen i enskilda fall besluta om 1. undantag från bestämmelserna om annonsering i detta kapitel, och 2. de undantag i övrigt från bestfumnelserna i detta kapitel som är nödvän­ diga med hänsyn till försvars- och säkerhetspolitiska intressen. I 16 kap. 2 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. I STOCKHOLM Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 48184-10 Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning i mål om offentlig upphandling utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 2 § LOU. Genom bestämmelsen i 15 kap. 2 § LOU tillämpas 1 kap. samma lag även när det är fråga om ett förenklat upphandlingsförfarande. En grundregel i alla upphandlingsförfaranden är således att den upphandlande myndigheten enligt 1 kap. 9 § LOU ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet och förutsebart sätt. I förevarande mål tillkommer den ram för upphandlingen som fastställts av regeringen i beslut den 14 oktober 2010. Regeringen har bedömt att det är nödvändigt med hänsyn till säkerhetspolitiska intressen att Rikspolisstyrel­ sen ges möjlighet att inhämta anbud enbart från de företag som av Rikspo•­ lisstyrelsen bedömts lämpliga att hantera skyddsvärda uppgifter. Rege­ ringen har genom sitt beslut medgett Rikspolisstyrelsen undantag från 15 kap. 4 § LOU om annonsering och 15 kap. 15 § första stycket LOU om prövning av anbudsansökningar och anbud. Samtliga anbud som inkommer till Rikspolisstyrelsen från de leverantörer som Rikspolisstyrelsen har vänt sig till ska dock prövas enligt bestämmelserna i LOU. Regeringens beslut är inte föremål för överprövning i målet, vilket också är ostridigt mellan parterna. Oberthur har i målet anfört bl.a. följande. Rikspolisstyrelsen har vänt sig till och bjudit in Oberthur att delta i upphandlingen och har därefter uteslu­ tit Oberthur med hänvisning till administrativa skäl. Rikspolisstyrelsen har därmed gått utöver det undantag från reglerna i LOU som regeringen med­ gett. Regeringens beslut medger inte att Rikspolisstyrelsen kan utesluta en I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4 81 84-10 Allmänna avdelningen potentiell anbudsgivare på grund av administrativa skäl. Rikspolisstyrelsen har vänt sig till Oberthur och enligt regeringens beslut ska Rikspolisstyrel­ sen pröva samtliga anbud som inkommer från leverru1törer som Rikspolis­ styrelsen vänt sig till. Regeringens beslut innebär vidare att Rikspolissty­ relsen ska �juda in samtliga lämpliga företag att lämna anbud. Det finns inte skäl att ifrågasätta Oberthurs lämplighet som leverantör eller som mottagare av skyddsvärda uppgifter. Rikspolisstyrelsen har i huvudsak anfört föUande. Regeringens beslut im1e­ bär inte att ett visst antal aktörer måste få tillåtelse att lämna anbud utan regeringen har överlämnat frågor om antal aktörer och bedömning av lämpliga aktörer till Rikspolisstyrelsen. De kontakter som förekommit mellan Oberthur och Rikspolisstyrelsen har inte inneburit att Rikspolissty­ relsen vänt sig till eller bjudit in Oberthur att lämna anbud. Oberthur har inte uteslutits från upphandlingen eftersom Oberthur inte varit en potentiell leverantör. Potentiella leverantörer kan enbart vara sådana som Rikspolis­ styrelsen valt att vända sig till för att ge möjlighet att lämna anbud. Vad Obe1ihur anser om sin lämplighet och egen förmåga att hantera skyddsvär­ da uppgifter förändrar inte det faktum att det är Rikspolisstyrelsen som ensan1t har att avgöra den frågan. Rikspolisstyrelsens agerande har varit inom ramen för LOU och regeringens beslut. Regeringens beslut kan. enligt förvaltningsrättens mening inte tolkas på an•• nat sätt än att Rikspolisstyrelsen i förevarande upphandling, på grund av säkerhetspolitiska intressen, har fått möjlighet att avgöra vilka leverantörer som ska få tillfälle att lämna anbud. De leverantörer som Rikspolisstyrel­ sen vä,jer att bjuda in ska av Rikspolisstyrelsen ha bedömts lämpliga att hantera skyddsvärda uppgifter. Det är således upp till Rikspolisstyrelsen att avgöra vilka leverantörer som uppfyller de ställda säkerhetskraven. Det kan inte av regeringens beslut utläsas att samtliga leverantörer på markna­ den som eventuellt kan uppfylla de av Rikspolisstyrelsen ställda säkerhets- I STOCKHOLM Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 48184-10 kraven ska kontrolleras av Rikspolisstyrelsen för att därefter, om kraven uppfylls, �judas in att lämna anbud. Då regeringens beslut inte är föremål för överprövning i målet har förvalt­ ningsrätten vid sin prövning av om Rikspolisstyrelsen handlat i strid med LOU att utgå från att Rikspolisstyrelsen, genom regeringens beslut, getts möjlighet att inhämta anbud enbart från de leverantörer som av Rikspolis­ styrelsen bedömts lämpliga att hantera skyddsvärda uppgifter. Fråga uppkommer då om Rikspolisstyrelsen i sina kontakter med Oberthur agerat på sådant sätt att Oberthur har fog för sin inställning att företaget qjudits in att delta och lämna anbud i den aktuella upphandlingen. Förvaltningsrätten gör i detta avseende följande bedömning. Oberthur har gjo1i gällande att Rikspolisstyrelsen, genom att ha haft omfattande kontakter med företaget, har vänt sig till och bjudit in Oberthur att lämna anbud. Av utredningen framgår visserligen att företrädare för Obe1ihur och Rikspolisstyrelsen haft kontakt med varandra vid ett fleiial tillfällen under åren 2008, 2009 och 2010 med anledning av den föreståen­ de upphandlingen. En stor del av den information som Rikspolisstyrelsen lämnat om upphandlingen synes dock enligt vad som framkommit i utred­ ningen ha lämnats i större forum, där även andra leverantörer av person­ handlingar deltagit. I dokumentet benäim1t Pre Information av den 31 maj 2010 anges att syftet med dokumentet är att informera sä�jare om upphandlingens innehåll och att Rikspolisstyrelsen inte kan svara på andra frågor än de som uppkommit med anledning av dokumentet. Dokumentet innehåller översiktlig informa­ tion om de krav som kan komma att ställas på de resehandlingar som är fö­ remål för upphandlingen och är enligt förvaltningsrättens mening inte att I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 48184-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen jämställa med en anbudsinbjudan. Den e-postkoITespondens som Oberthur ingett i målet kan inte heller anses visa att några löften getts eller att någon inbjudan att lämna anbud lämnats från Rikspolisstyrelsens sida. Det är enligt förvaltningsrätten utrett att det ägt rum en relativt närn kon­ takt mellan Oberthur och Rikspolisstyrelsen med anledning av den föres­ tående upphandlingen och att det därvid har skett ett förhållandevis stort informationsutbyte dem emellan. Det har dock inte i målet framkommit att Rikspolisstyrelsen vänt sig till Oberthur på sådant sätt att företaget kan an­ ses ha valts ut och �judits in som potentiell leverantör och anbudsgivare. Det finns av dem1a anledning inte skäl för förvaltningsrätten att ta ställning till om Oberthur uteslutits från upphandlingen på felaktig gnmd. Mot denna bakgrund kan det som Oberthur anfört i målet inte anses im1e­ bära att upphandlingen genomförts i strid med regeringens beslut och de tillämpliga reglerna i LOU. Oberthur har således inte kunnat visa att Riks­ polisstyrelsen i förevarande upphandling brutit mot någon av de principer som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Ansökan om ingripande enligt LOU ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1A LOU). Johanna Gokall förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Linnea Sigeman. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.ammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden :fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kamm.arrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varj e särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla änd.ringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) omoffentligupphandlingeller lagen (2007: 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall far avtal. slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förval.tningsrätten. DV3109/lALOU 1 . den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,